תקפו כהן לד

להניח בבתים מיל א"ל אי דקא טעין זוזי ה"נ הב"ע דקטעין מרגניתא [מאי] מי מנחי אינשי מרגנית' בכספת' או לא תיקו וכתבו התוס' והגהת אשר"י שם דאפי' יש עדים שהיה בו מרגניתא מבעיא ליה דשמא לא איבעי ליה לאסוקי אדעתיה וכתבו התו' שם דאין לפרש דלענין שבועה מבעיא ליה אי עשו תקנת נגזל ויהא נאמן לומר שהיה בו מרגניתא דא"כ מה היה אומר [לר"א[ לאו היינו מתניתין מה ענין זה למשנתינו עכ"ל והרמב"ם ספ"ח מה' חובל ומזיק נראה דמפר' הבעיא לענין שבועה וכן פי' ראבי"ה כדאיתא בהגהת מיי' שם וכ"כ ה' המגיד שם שהבעיא היא לענין שבועה אבל אם יש עדים שאותו דבר שהוא טוען היה שם אע"פ שאין דרך להניחו שם גובין מן המזיק ונותנים לניזק בלא שבועה כך העלה הרשב"א ושלא כדברי התוס' עכ"ל וכן הסכים מהרש"ל פרק הכונס סי' ל"ב אלא שלא מצאתי בדבריהם ישוב ברור למה שהקשו התוס' מה היה אומר לאו היינו מתני' (ישוב נכון על קושיות התוס' ס"פ הכונס) ולפעד"נ דסבירא ליה להפשטן כהירושלמי שהביא הרא"ש ס"פ הכונס דביש עדים לא פליגי ר' יוד' ורבנן במתניתין ואלא פליגי באין עדים אי עשו תקנת נגזל ע"ש. א"כ ע"כ ומודים חכמים דקתני היינו כשהוא דרך להניח שם מודו דעשו תקנת נגזל ודו"ק כי זה נראה לי ברור (אחר זמן מצאתי כדברי בספר המלחמות להרמב"ם ס"פ הכונס ונהנתי)

ואפשר שזהו דאיתא בששה סדרים התם לר' יודא דמחייב על נזקי טמון באש עשו תקנת נגזל באשו שכתבו התו' דלאו דוקא קאמר לר' יודא דלרבנן נמי הוה מצי למימר כן בדבר שדרכו ע"ש (גם מ"ש התוס' שם דלאו דוקא קאמר לר' יודא כו' י"ל דדוקא קאמר) ולפי מ"ש י"ל דדוקא נקט לר' יודא אבל לא לרבנן וכהירושלמי דפליגי ר' יודא ורבנן בהא. אך מדברי כל הפוסקים לא משמע לכאורה כן שפסקו דעשו תקנת נגזל באשו ואי הוה ס"ל הכי א"כ היאך פסקו כר' יודא ולא כרבנן ואפשר דכיון דשקיל וטרי ש"ס טובא אליבא דר' יודא וגם מדבעי אמימר אי עשו תקנת נגזל במסור משמע דפשיטא ליה דעשו תקנת נגזל באשו ע"כ פסקו הפוסקים כן

סימן כט וכיון שכן נחזור לענינינו דהטור ור' ירוחם אפשר דלא פליגי דהטור י"ל דמפרש אי תקנו שנאמינהו בשבועתו אי עשו תקנה בזה כמו בנגזל וכן משמע להדיא ממ"ש הטור מבעית לן ולא איפשטא אי נאמן בשבועתו וכתב הרמב"ם אם תפס אין מוציאין מידו אלא נשבע ומחזיק כו' וע"כ ס"ל להטור דלהרא"ש לא מהני תפיסה בהא כיון דמדאורייתא לא היה מחייב רק מתקנתא דרבנן א"כ אין כח ביד ב"ד לכופו לשלם דהוי כמו מציאת חש"ו שיש בו גזל מדבריהם דאין מוציאים אותו בדיינים והלכך כיון דאפי' פשיט דעשו תקנת נגזל לא הוה כייפי' ליה לא מהני תפיסה מספ' וכה"ג כתב ה' המגיד פ"ד מה' גזלה גבי מ"ש הרמב"ם ששכירו ולקיטו של נגזל אין נשבעים ונוטלים וז"ל לפיכך כתב אין אלו נשבעים ולא פסק שאם תפס הנגזל אין מוציאים מידו כדרכו ברוב תיקו האמורים בש"ס לפי שכל זה הוא מן התקנה ובמה שלא התקינו בפירו' אפי' תפס מוציאים מידו עכ"ל ואף (שיש קושי' על דברי ה' המגיד פ"ד מה' גזל') שיש להקשות על זה שהרי כתב הרמב"ם פ"ח מה' חובל גבי נמסר שאם תפס אין מוציאים מידו והתם אפי' בנגזל ליכא אלא תקנה ומבעיא אי עשו תקנת נגזל במסור (ישוב על דברי ה"ה הנ"ל) ויש ליישב דשאני התם דמבעיא לן אי מוסר כגזלן הוא א"כ הוי אותה תקנ' עצמה משא"כ גבי שכירו ולקיטו ודו"ק ועכ"פ בדעת הטור שפיר יכילנא לומר כן וכמ"ש

ורבי' ירוחם יש לומר דמפרש הבעיא אפי' יש עדים אבל הא פשיטא לששה סדרים דעשו תקנת נגזל בזה) אם חייב כיון שאין דרכו להניחו שם לכך ס"ל