תקפו כהן לג

הזבלים, רק שהדין הוא כל הקודם זכה. אבל אם לא קדם וזכה ותובע ליתן לו פשיטא שאין הב"ד יכולים לכוף לבעל הזבל ליתגם לו וכן בהך בעיא בפרק מרובה שהוא רק קנס כתב הרא"ש וטור דאפילו תפס מפקי' מיניה (ואין להקשות אמאי כתב הטור בסימן שנ"ב גבי כפל בסתם כלשון הרמב"ם דאין מוציאין מידו באמת הב"ח שם מניח בצ"ע אבל באמת לק"מ שסמך אמ"ש בסימן ש"ן שהרי המעיין בטור יראה שה שדין זה שבסימן ש"ן ושנ"ב סמוכים זה לזה ואין ביניהם הפסק כל כך בדברים אחרים ופשיטא דבכה"ג שהדברים סמוכים זה לזה ודאי שפיר י"ל שסמך עצמו אמ"ש לעיל מיניה בסמוך וק"ל) דכל הנהו דמיין ממש לספק בכור דאין לחלק דהתם לא היו הב"ד כופי' ליתן לו דהא בהנך נמי אין הבית דין יכולין לכוף ליתן לו ואדרבה כל שכן הוא מהתם ומה התם שעכ"פ יכולין הב"ד לכופו ליתנו לשום כהן אלו היה ודאי בכור אפילו הכי אי תפס מפקינן מיניה קל וחומר כאן שלא היו יכולין הבית דין לכופו כלל ליתנו לש ם אדם הלכך אינו יכול לתפוס מספק דכל מקום שאפי' היה הדבר ודאי לא היה הב"ד יכולים לכופו ליתנו לו לא מהני תפיסה מספק דלא עדיף תפיסת עצמו בספק מבית דין בודאי. ולכך נמשכו הפור ורבי ירוחם אחר הרא"ש והביאו סברת החולקים דלא מהני תפיסה בכל הנך בעיות דלעיל

סימן כז (ביאור דברי הטור ורבינו ירוחם גבי בעיא דניזק שטוען שזרק לו סל מרגליות לים) ולכך במסור וניזק שטוען שזרק לו סל מלא מעות לים דכתב הטור דלדעת הרא"ש לא מהני תפיסה והבאתי לשונו לעיל רסי' ט"ו היינו משום דמשמע ליה להטור דזה דמי לקנס וכה"ג לא היה ביד ב"ד לכופו ליתן לו אפי' היה הדין ברור דהא לא מבעיא בש"ש רק אי עשו תקנת נגזל במסור וניזק אם כן ודאי מדאורייתא לא מחייב לשלם ע"פ שבועת הניזק והנמסר רק דמבעיא אם תקנו בהא תקנת נגזל (וכן אביא לקמן סי' כ"ט בשם ה' המגיד כיון דלא מחייב אלא מן התקנה לא מהני תפיסה בתיקו אף להרמב"ם ע"ש) א"כ אפילו היה פשיטא דתקנו בהא תקנת נגזל לא היו הב"ד יכולים לכופו לשלם ע"פ שבועת הנמסר והניזק דכל מידי דלא מחייב אלא מדרבנן לא כייפי' ליה ליתן ודמי למציאת חרש שוטה וקטן שהוא גזל מדבריהם ואין מוציאין אותו בדיינים רק שהב"ד פוסקים לו לשלם אבל אי לא רצה לקיים דברי הב"ד לא נחתי' לנכסיה ולא משמתינן ליה כיון דלא מחייב אלא מדרבנן. ורבינו ירוחם שכתב גבי ניזק בסתמא דאם תפס לא מפקי' מיניה והבאתי לשונו לעיל ריש סי' כ' פליג בהא על הטור והיינו משום דס"ל דזה לא דמי למציאת חש"ו דהתם לא מחויב מדאורייתא כלל אבל הכא אי הוי ידוע בעדים היה חייב רק שחכמי' האמינוהו בשבועתו לכך מהני תפיסתו ועוד י"ל דדוקא התם דליכא גזל גמור אפילו מדרבנן רק מפני דרכי שלום אבל בגזל גמור מדרבנן מוציאים מידם וכן משמע בששה סדרים פ"ד דשבועות דף מ"א שהבאתי לקמן סימן ל' דאי הוי מציאת חש"ו גזל גמור הוי מוציאים בדיינים לכ"ע אף על גב דאינו אלא מדרבנן מיהו הטור ס"ל כיון דליכא אלא תקנתא דרבנן דמי למציאת חש"ו ועיין מ"ש לקמן סי' ל'

סימן כח (הטור ורבינו ירוחם לא פליגי לענין דינא מבעיא דניזק שטוען מרגליות בסל אי מהני תפיסה) ועוד אפשר לומר דמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי רבינו ירוחם והטור אהדדי והוא משום דנקדים דיש פירושים חלוקים בהך אבעיא דס"פ הכונס. דאיתא התם בששה סדרים ההוא גברא דבטש בכספתא דחבריה שדייה בנהרא אתי מריה ואמר הכי והכי הוי לי בגוה יתיב רב אשי וקא מעיין ביה כי האי גוונא מאי א"ל רבינא לרב אחא בריה דרבא לאו היינו מתני' דתנן ומודים חכמים לר' יודא במדליק את הבירה שמשלם כל מה שבתוכו שכן דרך בני אדם