תקפו כהן ל

וא"כ הדרן דבסימן רמ"ח ובסי' שס"ב לדוכתא וגם משאר מקומות בטור ש שהבאנו לעיל

סימן כב (וכן קשה על ר' ירוחם שסתם בששה מקומות דמהני תפיסה בתיקו ולא זכר דעת הרא"ש רבו כלל) וכן קשה על רבי' ירוחם שכתב בנתיב כ"ד ח"א גבי זכה לו על ידי אחר והבאתי לשונו לעיל סי' י"ט אות ח' ובנל"א ח"ג גבי מתגלגל והבאתי לשונו בריש סי' ך' ובנל"א ח"ד גבי שבח גזלה והבאתי לשונו בסימן ו"ח אות י"א עוד כתב בנל"א ח"א אבל בור ט' ומהם טפח מים או בור ז' ומהם ג' טפחים בעיא ולא איפשטא ואי תפיס לא מפקי' מיניה עד כאן לשונו עוד כתב בנל"א, ח"ב גבי ניזק וזה לשונו אם הכלי שהמזיק השליך אין דרך בני אדם להניח דברים כאלו שהוא טוען בכלי כזה כגון מרגליות בסלים או בחמת ספק כי היא בעיא דלא איפשטא בש"ס ואם תפס אין מוציאין מידו אלא ישבע כמה היה וגובה ממה שתפס עד כאן לשונו וכ"כ עוד בנתיב י"ג והבאתי לשונו לקמן ריש סי' ל"ט. הרי שכתב בששה מקומות בסתם בתפיסה מהני בתיקו ובעיא דלא איפשטא ולא זכר דעת הרא"ש רבו כלל וכבר נודע שרבי' ירוחם חבר ספרו ע"פ שיטת הרא"ש רבו רק בנתיב ל"א ח"א גבי בעיא דבעטה והתיזה צרורות מחמת ביעוט וכן גבי בעיא דביעטה והתיזה במקום שאי אפשר לה אא"כ תתיז וכן גבי בעיא דכשכשה באמת' הביא דעת הסוברים דמהני תפיסה בתיקו ודעת החולקים. וזולת זה לא הזכיר בשום מקום דעת החולקין כלל. וכל זה צריך עיון גדול וביאור נכון מה ראו הטור ורבי' ירוחם על ככה ומה הגיע אליהם לעשות כן

סימן כג ואען ואומר לתרץ את כל הנ"ל אחרי אשר נביא עוד מ"ש הרא"ש בפ' הפועלים דף צ"א ע"ב וז"ל אבעיא להו עושה בגפן זה מהו שיאכל בגפן ואחר ולא איפשטא הלכך לא אכיל ואי אכיל ולא מפקי' מיניה ולא מנכי ליה מאגריה דהיינו אפוקי כדאמר לעיל גבי משכנתא עד כאן לשונו וכן כתב הטור ח"מ סי' של"ז ורבי' ירוחם נתיב כ"ט ח"ב וכן כתב בש"ע שם סעיף י'. (יש לתמוה אהרא"ש וטור ור' ירוחם שפסקו בפרק הפועלים גבי בעיא דעושה בגפן זה דאי תפיס לא מפקי' מיניה) והנה יש לתמו' למה פסקו הרא"ש וטור ורבי' ירוחם כאן דאי אכיל לא מפקי' מיניה הלא סבירא להו דבבעיא דלא איפשטא לא מהני תפיסה וכמ"ש לעיל סימן י"ח ובסימן כ' ודוחק לומר דשאני הכא כיון דהיה לו רשות לאכול מגפן אחר א"כ לא הפסיד הבע"ה מידי דמי לא עסקינן נמי שהגפן שאכל היה שוה יותר מהגפן שהוא עושה בו מלאכה וגם דוחק לומר דהתם מיקרי תפיס ברשות דהא ודאי כיון דלא היה לו רשות לאכול כי אם בגפן שהוא עושה ה"ל כתפס שלא ברשות

ונראה שמכאן למדו הטור ורבי' ירוחם כפי דבריהם וכמו שאבאר. ואחרי שאקדים עוד מ"ש הטור בסי' ש"ן [ס"ט] וז"ל גנב שלמה וקטע ממנה אבר ומכרה או שמכרה חוץ מל' יום או חוץ ממלאכתה מבעיא אי חייב ד' וה' ולא איפשטא וכתב הרמב"ם ז"ל ואי תפס אין מוציאין מידו וא"א הרא"ש ז"ל כתב דמוציאין מידו עכ"ל

וקשה אמאי נטר הטור עד השתא ולא הביא דברי הרא"ש בסימן רמ"ח ושמ"ו וכן בסימן שס"ב ושס"ג וכמ"ש למעלה אלא כתב בסתם אין מוציאין מידו ולא הזכיר דעת הרא"ש כלל ואי משום שהרא"ש כתב בפרק מרוב' אהך דינ' דגנבה כו' ואפי' תפס מפקי' מיניה הלא פשיטא לפי טעמו דתפיסה לא מהניא בספיקא דדינא וכמ"ש לעיל סי' ג' וסימן י"ח וי"ט א"כ אין חילוק

ויותר (תימה על הב"י סי' ש"ן בדעת הרא"ש פרק מרוב') יש לתמוה על מ"ש הבית יוסף בסי' ש"ן וז"ל ומ"ש בשם הרא"ש דאפי' תפס מוציאין מידו כ"כ בפרק מרובה ולא נתן טעם לדבריו ואפשר