תקפו כהן כח

השביחה השבח לבעלים ואם מכרה העכו"ם לישראל אחר שהשביחה מבעיא אם אותו השבח של הנגזל או לא ולא איפשטא לפיכך אין מוציאין מיד הלוקח ואי תפס [נגזל] לא מפקי' מיניה עכ"ל וכן כתב הרמב"ם בפ' ב' מה' גזלה וכן כתב בש"ע שם סעיף ו' ומהרמ"א לא הגיה שם דבר גם מהר"מ יפה כתב דהואיל ונשאר בש"ס בתיקו אם תפס הנגזל אין מוציאין מידו עכ"ל וכן כתב רבי' ירוחם נל"א ח"ד וזה לשונו ועלתה בתיקו ולא מפקי' מיניה מלוקח ישראל ואם תפס השבח הנגזל כמו כן לא מפקי' מיניה עכ"ל והרא"ש כתב בפרק הגוזל קמא ועלתה בתיקו ותו לא כתב מידי

יב בסוף סימן שס"ג כתב הטור מי שהיה לו צמר וסמנים שרויים ובא א' וגזלן וצבע הצמר בסמנין והוזלה צמר הצבוע בענין שאינו שוה אלא כמו שהיה שוה בהיותו קודם לכן ושואל הנגזל הסמנין מבעיא אם חייב לשלם או לא ולא איפשטא ואין מוציאין מהגזלן ואם תפס הנגזל אין מוציאין מידו עד כאן לשונו וכתב ב"י ומ"ש ואין מוציאין מהגזלן ואם תפס הנגזל לא מפקי' מיניה פשוט שזהו דין ספיקא דממונא עד כאן לשונו וכן כתב בש"ע שם דאם תפס הנגזל אין מוציאין מידו ומהרמ"א לא הגיה דבר גם מהר"מ יפה כתב שם ולא איפשטא לפיכך אין מוציאין מן הגזלן מספק ואם תפס הנגזל לא מפקי' מיניה הספק דהמע"ה ע"ש

סימן כ והנה אחרי שהעתקתי לשונות הטור ורבי' ירוחם וש"ע ושאר אחרוני' ומקורן וביארתי דבריה' נבוא לעורר על מה שהקשינו לעיל סימן י"ז בדברי הטור ועוד נתעורר בקושיות אחרות בדברי הטור ורבי ירוחם למען נבוא אל אמתת הדברים

כבר הקשינו לעיל אמ"ש הטור בס"ס שצ"א גבי בעיא דמתגלגל אי תפס אין מוציאין מידו. והנה גם רבי' ירוחם במשרים נל"א ח"ג כתב גבי בעיא דמתגלגל וז"ל ולא איפשטא ואזלי' לקולא ואם תפס הניזק מה שהזיק' אין מוציאים מידו כסברת הגאונים עכ"ל ויש להקשות ג"כ על רבי' ירוחם כמו שהקשינו לעיל על דברי הטור (קושיות על הטור ור' ירוחם בדין תיקו) ועוד קשה על הטור ורבי' ירוחם היאך כתב הטור בסימן ר"ב גבי בעיא דשדה לא' ומטלטלים לא' בסתם דברי הרמב"ם דאם תפס אחר שחזר בו המקנה אין מוציאין מידו והבאתי לשונו לעיל סי' י"ט אות ב' וכן בס"ס רמ"ה גבי זכה לו ע"י אחר הביא ל' הרמב"ם בסתם והבאתי לשונו שם אות ח' וכן בס"ס רמ"ח גבי ספר תורה כתב בסתם אי תפס לא מפקי' מיניה והבאתי לשונו שם אות ט' וכן בסימן שמ"ו כתב כן שלשה פעמים והבאתי לשונו שם אות י' וכן בסימן שס"ב כתב בסתם אי תפס לא מפקינן מיניה. (אמת שמהרש"ל כתב בפרק הגוזל קמא סימן ו' דהטור בסימן שס"ב כתב לפום ריהט' דעת הרמב"ם ולא דק כו' אבל חלילה לומר כן על רבינו הגדול בעל הטור שלא דק ועוד דמה נעשה עוד בשבעה מקומות הנשארים שהבאתי שכתב דמהני תפיס' וודאי דאינו עולה על הדעת לומר בכולם לא דק ועוד שגם רבי ירוחם כתב בששה מקומות כדברי הטור וכמ"ש לקמן ושוב מצאתי בשלטי גבורים סוף פרק שנים אוחזין שהניח דברי הטור דסימן שס"ב בצ"ע מכח דברי הטור דסימן שפ"ח וש"ץ ולא הרגיש בשאר מקומות של הטור שהבאתי לעיל שכתב בסתם דלא מפקי' מיניה) וכן בסי' שס"ג והבאתי לשונו בסמוך (קושיא על הטור שכתב בשמנ' מקומות בתיקו ובעיא דלא איפשטא מהני תפיסה ולא זכר דעת הרא"ש כלל) הרי שכתב הטור בשמנה מקומות גבי תיקו ובעיא דלא איפשטא דאם תפס אין מוציאין מידו ולא זכר דעת הרא"ש כלל. וודאי דאינו עולה על הדעת לומר דכל מקום שכתב דמהני תפיס' היינו דוקא לדעת הרמב"ם דאיפכא ה"ל למיעבד לכתוב דלא מהני תפיסה כדעת הרא"ש ועכ"פ ה"ל לכל הפחות להזכיר שהרא"ש חולק בדבר ולא ה"ל למסתם בשמנה מקומות