תקפו כהן כו

לא היה חברו מניחו לגבור עליו אלא ודאי אדויי אודי ליה וכן משמע לשון הרא"ש דגבי ארבא ומביאו הסמ"ע גופיה שם ר"ס קל"ט ס"ק ב' וכיון דאנן סהדי דאודי ליה פשיטא דלא מהני תו תפיסה מה שאין כן הכא דכל א' תופס מספיקא דדינא ולא שייך אודויי אודי ליה (גם דברי הב"ח ס"ס רמ"ה מעורבבים בזה) שוב ראיתי בב"ח ס"ס רמ"ה דארכבא אתרי ריכשי דמתחלה כתב לחלק כמו שכתבתי ואחר כך כתב כמ"ש הסמ"ע וז"ל וי"ל דהתם גבי ארבא כל א' טוען ברי ולפיכך כיון שגבר יד א' והחזיק בה חשבי' ליה כאלו נתברר בב"ד שהוא שלו דהא טוען ודאי ומוחזק בה עכשיו ושוב אין חברו יכול להוציאה מידו בגבורת יד אלא בראיה אבל הכא שזה לא החזיק בה אלא מספק דשמא הוא הפקר ולפיכך אם חזרו הבעלים הראשונים ותפסוהו מיד זה אין מוציאים מידם דבספק כי הא ביד בעלים הראשוני' קיימא ומשמע דאם אחר כך חזר וגברה יד האחר לותפס מיד בעלים הראשונים מוציאין אותו מידו דמיד שבאת ליד בעלים הראשונים שוב אין מוציאין אותו מידן מספק דברשות בעלים הראשונים קיימא וה"ט דבספק בכור תקפו כהן מוציאין אותו מידו דתפיסה מספק לא הוי תפיסה עכ"ל הרי שערבב הדברים והסכים ג"כ בזה להסמ"ע דאם חזר ותפסו מיד בעלים הראשונים מוציאין אותו מידו ולפענ"ד זה אינו וכמ"ש ומ"ש וה"ט דבספק בכור כו' תמהני עליו שהרי כל זה הוא מהרמב"ם והרי הרמב"ם ס"ל בספק בכור גופיה דאין מוציאין מידו וכמ"ש לעיל סי' א' משמו וכן הש"ע בי"ד ר"ס שט"ו. ואפילו להפוסקים שהסכימו בספק בכור מוציאין הא בספיקא דדינא ס"ל אין מוציאין אפי' תפסו מיד בעלים הראשונים וכמ"ש לעיל הבית חדש גופיה לחלק בכך וכמ"ש בשמו לעיל סוף סימן ה' וכל שכן הכא דאיכא פלוגתא דתנאי וכמ"ש הבית חדש גופיה דהיכא דאיכא פלוגתא דתנאי לא דמי לספק בכור והבאתי לשונו לקמן סימן צ"ח אלא ודאי כדפרישית

ולפ"ז (דין כל היכא דקי"ל בספיקא דדינא תפסו אין מוציאין מידו אפי' חזר ותפסו כמה פעמים מבעלים הראשונים אין מוציאין מידו) כל היכא דקיימא לן תפסו אין מוציאין מידו ה"ה אם חזר ותפסוהו בעלים הראשונים אין מוציאין מידו ואם חזר ותפסו מיד בעלים הראשונים נמי אין מוציאין מידו. וזה נראה לי ברור ב (ראיה לדברי מדברי מהרש"ל פ"ק דב"ק ס"ס מ"ג) שוב מצאתי במהרש"ל פרק קמא דבבא קמא סוף סימן מ"ג וזה לשונו ונראה דכאן שייך כל דאלים גבר ואפילו בכח יכול לתפוס ממנו אם יש לו עדים על הנזק אבל זה לא יכול לחזור ולתפוס מידו אם הוא אלם מאחר שבא ליד הניזק כבר אם כן זכה בה כדין מה שאין כן בשאר תפיסה כמו שאפרש בפרק כיצד הרגל לענין ספיקא דדינא סי' ה' עד כאן לשונו הרי להדיא דס"ל בספיקא דדינא דאם חזר הראשון ותפסו מהני וסבירא ליה דל"ד לכל דאלי' גבר ומזה ראיה ברורה למה שכתבתי.. (עוד ראייה לדברי מתשובת מבי"ט) ועוד מצאתי ראיה ברורה לדברי דבספיקא דדינא אי חזר הראשון ותפסו אין מוציאין מידו מתשו' מבי"ט חלק א' סימן קמ"ג והבאתי לשונו לקמן סוף סימן צ' ע"ש. הלכך נראה ברור לענין דינא דאפילו היכא דמהני תפיסה אי חזר הראשון ותקפו לא מפקי' מיניה. (דין נ"ל בארב' דאם חזר ותקפו אין מוציאים מידו ולא כמו שכתב בש"ע ריש סי' קל"ט) ועוד דבהך דארבא גופיה דפסק בש"ע גופיה דאם חזר ותקפו מוציאין ממנו לא נ"ל כותיה משום דבספרו ב"י לא הביא שום חולק על הרא"ש פרק חזקת הבתים וטור. (אישתמיטתי' להב"י שם הרבה פוסקים דס"ל הכי) ואישתמיטתי' דרבים פליגי עליה הלא המה התוס' פ"ק דמציעא (דף ו' ע"א) ד"ה והא הכא כו'. (ואף על גב דמצאתי ברבי ירוחם שכ"כ