תקפו כהן כד

קמא נ"ל דלא קשיא כלל דההיא דב"מ גבי גמל וחמור הלא תפס בה אמנם (כלומר אף) אם תפס בה שלא כדרך מכל מקום מוחזק בה למה יתפוס אחר או מה יטעון בשלמא במכר לא קנה דלא אחזי' כדרך והמוכר א"ל קנה כדרך שבני אדם קונים וכן איתא (פ"ק דב"מ דף ט' סוף ע"א) בש"ס בהדיא א"ל רב אשי אלא מעתה הגביה ארנקי בשבת שאין דרכן של בני אדם כו' אלא מאי דעבד עבד כו' אלא במקח וממכר עסקינן דאמר ליה קני כדרך שבני אדם קונין ש"מ דתפיסה מיה' הוי פי' גבי שבת אף על גב דהוי שלא כדרך כן איתא בס"א נמי וזה לשונו המוכר בהמה לחבירו ואמר ליה קני כדרך וכו' בשדה וסמט' קנה במציאה ובהפקר בכל ענין קנה עכ"ל וכן גבי משוך בהמה וקני כלים שעליה וכו' גם כן דינא דקמא קני דבעיא בש"ס אי מהני משיכת בהמה לכלים ונשאר בתיקו וכל תיקו המע"ה כדפסקו רוב דיעות ודלא כרב האי גאון דפסק כל תיקו חולקין כדאיתא בתוס' ספ"ק דגטין ובשאר דוכתי לכך לא קנה במכר להוציא מרשות מרא קמא אבל בהפקר ומציא' קנה כיון דתפס בה למה יתפוס אחר דבתפיסה או בקנין כל דהו קונין מן ההפקר כדאית' בפרק בתרא דב"מ הבטה בהפקר קנס והתוס' בפ"ק דב"מ מייתי לה וכן איתא בפרק המניח אבל ההיא דחזק' הבתים גם כן הוא בעי' דבעי ר' זירא החזיק בא' מהן לקנות אותה ואת חברתה בו' בעי ר' אלעזר החזיק במצר לקנות שניהן כו' ונשאר בתיקו לכך בתרא קנה דקמא אינו מוחזק רק באותו קרקע שהחזיק בה ואידך לא בא לידו מעולם אך אבעיא אם מועיל חזקה בקרק' זו לאידך קרקע וזה נשאר בתיקו לכן הבתרא המחזיק בה הוא מוחזק בה תחלה ואין לקמא שום חזקה להוציא מידו כיון דנשאר בתיקו ואמרינן בזה המע"ה כו' ואשר חלקת בין מקרקעי למטלטלי אמת הוא חילוק זה כי כן איתא בכמה דוכתי דיש חילוק בין מקרקעי ומטלטלי אך אין כאן מקומו ע"כ לשונו מהר"מ מינץ. הרי שכתב מהר"מ מינץ לחלק דבהפקר כיון דסגי בחזקה כל דהו כגון בהבטה בהפקר כו' דלכאורה קשה למה ליה הא אלא ודאי בא לומר דלא תיקשי למה לא יהא האחרון מוחזק בהפקר שהרי הראשון לא היה מרא קמא בודאי לכך קאמר דבהפקר בחזקה כל דהוא סגי והוה הראשון כמו ודאי מרא קמא. ומכל מקום קשה לי על מהר"מ מינץ לאיזה צורך פי' דגבי הנהגה בגמל ומשוך בהמה לקנו' כלים מיירי דאמר ליה המוכר קני כדרך שבני אדם קונין ואדרב' בש"ס ואשר"י לא משמע כן רק גבי רכוב בעיר קאמר התם דמיירי בהכי מה שאין כן הכא וטעמא דבמוכר לא קני כיון דלא תפס אלא מספקא אם כן מוקמי' לה בחזקת מרא קמא שהוא המוכר שהוא מרא קמא בוודאי ומיירי שהמוכר חזר בו קודם שהחזיק בו התופס החזקה בריאה וק"ל. ואפשר שחסרון יש בתשובת מהר"מ מינץ ור"ל כיון דאשכחן דיש חילוק בעלמא בין מכר להפקר לענין קני כדרך שבני אדם קונין אם כן ה"ה לענין מוחזק מספק יש לחלק בהכי דבמכר לא הוי התופס רק מוחזק מספק ובהפקר כוי כמו ודאי ודוחק וצ"ע. ומכל מקום לענין דינא נראה לי כמו שכתבתי למענה בסימן זה אות ד'

ו בסימן רמ"ב סעיף ד' כתב הטור זה לשונו אפילו אמר סתם כתבו לו אינו כלום אלא אם כן אמר להם כתבוהו בשוק' וחתמוהו בברא וכיוצא בזה וכתב הרמ"ה ואם לא כתבו העדים שאמר להם כן והחזיק בהם המקבל [כו'[ וטוען דבמתנה גמורה יהבי' ניהליה לא מפקי' מינה דספקא הוא וכל היכא דקיימא ממונא תיקום אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב דמפקי' מיניה עכ"ל. וכה"ג כתב רבי ירוחם במשרים נט"ו ח"ב וז"ל ואם תפס מוציאין מידו ותפיסת ספק לא מהני עד כאן לשונו והוא מדברי הרא"ש פרק חזקת הבתים סי' ל"ג שכתב וז"ל אמר רב יודא האי מתנת' טמירת' לא מגבינן בה ואפילו אם תפס מפקי' מיניה