תקפו כהן כג

שלו בתיקו ומסיק דבתרא קני ואין לחלק דהכא במטלטלים שאני דמכל מקום אין קמא מוחזק אלא מספק עד כאן לשונו (מה שהקשה בס' מעד"מ פ"ק דמציעא אהרא"ש שם מהרא"ש פרק חזקת לק"מ) ולפי עניות דעתי לא קשה מידי דשם באשרי פרק חזקת סימן ס' (ונתבאר בטור וש"ע סי' ער"ה ס"ט) גבי שדות הגר שאני שהרי הראשון לא היה מוחזק מעולם רק שהחזיק בא' מהן לקנות את חברתה או שהחזיק במצר לקנות שתיהן דאלו החזיק מתחלה בכולן פשיטא לן דראשון קנה ולא מספקא לש"ס כלל והלכך כיון שהראשון לא החזיק בה כלל שהרי מספקא לן אם חזקה של זו מועיל לחברתה ג"כ לא מחזקינן ליה ברשות קמא מספק ואחר שקנאו בחזק' בריאה מוקמי' ליה בידיה ועיין באשרי שם ותראה שזה ברור שוב מצאתי בתשוב' מוהר"ר משה מינן סי' ע"ז שהקשה לו השואל כן וכתב השואל וז"ל והיה נ"ל ליישב ולחלק בין תפיס' מטלטלי למקרקעי ודחה מהר"מ מינץ דבריו ותירץ כמ"ש ואביא דבריו לקמן בסמו' (אישתמיטתי' לבעל ממ"מ תשובת מהר"מ מינץ סי' ע"ז) ואישתמיטתי' לבעל מע"מ פשו' מהר"מ מינץ הנ"ל (שוב ראיתי בתשו' מהר"ר יוסף טראני סי' קכ"ו שהקשה קושיא זו שהקשה המע"מ והניח בקושיא ולפע"ד לק"מ וכמ"ש)

ד ומיהו קשיא על דברי הרא"ש והנמשכים אחריו דסבירא להו גבי הפקר אם יש ספק בדבר אי קונה זכה קמא שהוא מוחזק מספק ואמאי נהי דבספיקא דדינא לא מהני תפיסה היינו דוקא כשהיה הראשון פעם א' מוחזק בה בודאי דאמרינן אוקי ממונא בחזקת מארי' אבל היכא שהראשון לא היה מוחזק בה רק מספק אם לא מסתברא כלל להוציא מיד האחרון כשזכה בו בדין ברור דאע"ג דהיכא דהאחרון לא זכה בו גם כן רק מספק פשיטא דמוציאי' מידו ממ"נ דאי לא הוי חזקה א"כ גם הוא לא זכה בו ואם הוי חזקה אם כן קמא זכה מכל מקום היכא דקמא לא זכה בו רק מספקא כגון שאומר אני מושך בהמה זו לקנות כלים שעליה ודאי נראה דהאחרון שתפס וזכה בזכיה ברורה קני דמצי למימר לקמא אייתי ראיה דהדין עמך ולא שייך בכה"ג לומר אוקי ממונא בחזקת מארי קמא שהרי זה יאמר לו מאן לימא שהיית מארי קמא מעולם. ואף ע"פ שאין אני כדאי לחלוק על הרא"ש והנמשכים אחריו מכל מקום תורה היא ומוכרח אני לדבר את אשר בלבבי (נ"ל לדינא כאן דלא כהרא"ש וסייעתו) ועל כל פנים נ"ל לדינא דאין להוצי' מיד האחרון. דהא פשיטא דהרא"ש לא כתב כן אלא לפי שטתו דבספיקא דדינא מוציאים מיד התוקף וכבר כתבתי לעיל סי' ח' ועוד אכתוב כן לקמן סי' ע"א דהרבה פוסקים ס"ל דבספיקא דדינא אין מוציאים מיד התוקף אפילו הוי מארי קמא ממש וא"כ הכא כיון דנ"ל דלכ"ע אין מוציאים מיד האחרון מטעמא דפרישית הראשון לא הוי מרא קמא בודאי ודאי אין להוציא מיד האחרון כשזכ' בהפקר בזכיה ברורה כן נ"ל

ה (דין היכא דיש ספק בדין אם קונה בהפקר וקנה, א' בהפקר בספק זה ואח"כ זכה אחר זכיה ברורה אין מוציאים מידו) ואפשר ס"ל להרא"ש והנמשכים אחריו דבהפקר כיון דסגי בעלמא בחזקה כל דהוא אם כן אפילו הראשון מוחזק בה מספק מ"מ מיקרי מארי קמא וקצת משמע כן בתשו' מהר"ם מינץ סי' ע"ז בדעת הרא"ש אבל מכל מקום נ"ל לדינא כמו שכתבתי וזה לשונו מהר"מ מינץ שם. אך עיקר קושי' דידך היא הא דאיתא באשרי וז"ל גבי גמל בהנהגה וחמור במשיכה וכן גבי משוך חמור וקני כלים שעליה גבי מציאה והפקר קני דתפיסה מספק מהני נגד אחר שאין לו בה שום טענה ובאשרי פרק חזקת הבתים כתב בהדיא דלא מוקמי' ברשות מר' קמא מספק עד כאן לשונו וזהו קושיא דידך אלו שנים מיירי בהפקר מ"ש הא דפרק קמא דבבא מציעא דמהני תפיסה (כלומר תפיס' הראשון) ומוקמי' ברשות מרא קתא ומ"ש הא דחזקת הבתים דנא מוקמינן ברשות מרא