תקפו כהן כא

ואין מזה (מה שהקשה הב"ח על הסמ"ע ס"ס שצ"א אינו כלום) קושיא וכמדומה שלא דקדק בלשון הסמ"ע שכתב דכיון דעכ"פ תפיס ברשות נגד מה שנהנית כו' דהל"ל כיון דעכ"פ מהני תפיסתו נגד מה שנהנית כו' אלא ודאי ה"ק דל"ד לסימן ש"ץ ס"ב דהתם אף במה שתפס תפס שלא ברשות שהרי הב"ד לא היו פוסקים לו שהרי אין דנין דיני קנסות בבבל אבל הכא דמיירי בשן דמועד מתחלתו א"כ הב"ד פוסקים לו לשלם מה שנהנית אפי' בלא תפיסה א"כ תפס ברשות נגד מה שנהנית ולכך מהני תפיסתו גם לשאר וכן אוכיח לקמן סי' כ' דבתפס ברשות מהני תפיסתו בתיקו לכולי עלמא: מיהו לפע"ד דברי הסמ"ע דחוקי' מטעם אחר לומר כיון דתפס ברשות נגד מה שנהנית מהני תפיסה גם לשאר. ועוד דמי לא עסקינן נמי ששלם לו כבר מה שנהנית ואפ"ה אם תפס אין מוציאין מידו שהרי סתמא כתב הטור ואם תפס אין מוציאין מידו ואם כדברי הסמ"ע ה"ל לבאר דהיינו דוקא בשלא שלם לו כבר בעד מה שנהני' (לקמן סי' ל"ה יתבארו ישוב דברי הסמ"ע בזה). מיהו לקמן סימן ל"ה אכתוב ישוב דברי הסמ"ע בזה

והב"ח תירץ שם וז"ל דכאן ס"ל להטור דאף ר"י והרא"ש מודה דמהני תפיסה דדוקא בדוכתא דקאמר ש"ס תיקו דאין לה פשיטותא לא מהניא תפיסה אבל הך בעיא אף על גב דלא נפשט' לא אמרו בה תיקו ויש כח לגדול הדור להביא ראיה ממשנה או מברייתא ולפשוט הבעי' הלכך מהניא לה התפיסה ומצי לומר קים לי בסברא האמת שהדין עמי. אחר כך מצאתי שמהרש"ל כתב חילוק זה בפ"ב דב"ק סי' ה' והאריך בזה ע"ש ולפעד"נ דכאן מוכח מדברי הטור שחילוק זה אמת עכ"ל (קושיא על מ"ש הב"ח דהרא"ש וטור דס"ל דבתיקו לא מהני תפיסה מודים דבבעיא דלא איפשט' מהני תפיסה) וקשה לי על זה דהרי הטור כתב ס"ס תי"ד גבי בעיא דקנסו גופן אטו שבחן וא"א הרא"ש ז"ל כתב דמוציאין מידו עכ"ל וכך הוא באמת פרק המניח וז"ל ולא איפשטא הלכך לא מפקי' ממונא מחזקת מארי קמא ותפיסה לא מהניא בספיקא דדינא כדפי' לעיל עכ"ל והא התם לא סלקא בתיקו רק הוא בעיא דלא איפשט' בש"ס שם ע"ש. ויותר קשה על הב"ח דאיהו גופיה כתב בס"ס תי"ד וז"ל והרא"ש אזיל לטעמיה דבספיקא דדינא מוציאים מידו כו' וע"ל בס"ס שצ"א כתבתי לדעת רבינו דמחלק בין בעיא דלא איפשטא ובין בעיא דאסקינן בתיקו עכ"ל והרי בהך דקנסו גופן אטו שבחן לא סלקא בתיקו אלא הוא. בעיא דלא איפשטא ואפשר ס"ל להב"ח דשאני התם כיון דלא זכה בהן מדינא אלא מקנסא דרבנן מוציאים מידו להרא"ש אף בבעיא דלא איפשטא אבל מדברי הרא"ש שכתב כדפי' לעול (ר"ל לעיל פרק כיצד הרגל) לא משמע כן ודו"ק. ואף על גב דמהרש"ל ודאי מחלק בין תיקו לאבעיא דלא איפשטא היינו שהוא מסברתו מכריע בתיקו כהרא"ש ובבעיא דלא איפשטא כהרמב"ם וסייעתו וכדמשמע להדיא מדבריו דפרק כיצד הרגל סי' ה' ופרק המניח סימן ט"ז דלהרא"ש אפילו בבעיא לא מהני תפיס' אלא שהוא מכריע מעצמו דבבעיא מהני תפיסה ע"ש אבל הב"ח שרוצה לומר דגם הרא"ש וטור מודים דבבעיא מהני תפיסה קשה וכן מוכח עוד מדברי הרא"ש ספ"ק דבכורות והבאתי לשונו לקמן סימן נ' דלא מהני תפיסה אפילו אבעיא דלא איפשטא רק בתפס ברשות ועוד נדבר בזה לקמן סי' כ' דלדעת הרא"ש וטור אין חילוק בין תיקו לבעיא

סימן יט אמנם מלבד הקושיא הנ"ל צריכי' אנחנו להתעורר בדברי הרא"ש והטור ומתוכן נבוא לבאר ג"כ דברי הטור אלו ואעתיק מתחלה כל לשונות הטור ור' ירוחם ושאר אחרונים השייכים לענינים אלו ומקורן בדברי הרא"ש ונבארם ומתוכן יתלבנו ויתבררו הדברים

א בסימן קצ"ז ס"ד (מכאן עד סוף סי' י"ט הוא לשונות הטור