תקפו כהן כ

ברי) נראה והוא העיקר דאפי' בעדות דתרי ותרי בלא שטר מהני תפיסה וכן משמע להדיא בנמוקי יוסף פ"ק דמציעא והבאתי לשונו לקמן סימן נ"ג ואף על גב שכתבתי בסימן נ"ד דבמה דס"ל להנ"י דבעלמא בטוען ברי לא מהני תפיסה פליגי הפוסקים עליה מכל מקום בהא לא אשכחן דפליגי עליה ואדרבה י"ל דכיון דאפילו במאי דס"ל לנ"י דלא מהני תפיסה ס"ל להפוסקים דמהני מכ"ש במאי דהנ"י גופיה ס"ל דמהני דגם הפוסקים מודים לו והא דלא כתבו הפוסקים כן גבי שתי כתי עדים המכחישות זו את זו היינו משום דהתם עיקר דוכתא דדינא הוא אם העדי' כשרים לעדות אחרת ולא מיירי התם מדיני תפיסה אבל אה"נ דלענין תפיסה מהני עדות דתרי אף על פי שיש ב' עדים אחרים המכחישים אותו וכן משמע להדיא מדברי תשובת הרשב"א סי' תתקע"ב שהבאתי לקמן סי' נ"ח ע"ש ומ"מ לא דמי לספיקא דדינא דנמסר דלא מהני תפיסה משום דשפיר יש לחלק בין עדות דתרי ותרי ובין ספיקא דדינא אף שטוען ברי משים דבכל תרי סמכי' בודאי ואינו בדין שנוציא ממון מרשות התופס וכמו שמחלק הנ"י כן (עיין בסי' נ"ג) משא"כ בספיקא דדינא דנמסר דאע"ג דטוען ברי מכל מקום על טענת ברי דיליה אין כאן עדים. דין קרוב לומר דבעדות דתרי ותרי אפילו אינו טוען ברי רק ע"פ ב' עדים מהני תפיסה) ועוד קרוב אצלי לומר דבעדות דתרי ותרי אפי' אינו טוען ברי מהני תפיסה דהא קי"ל בע"פ עדים חשוב כטענת ברי וכמו שמוסכם מכל הפוסקים בטח"מ ס"ס ע"ה וכן משמע מדברי הנ"י שהבאתי לקמן סימן נ"ג שהרי אינו מחלק שם בין טוען ברי או לא רק בין עדות דתרי ותרי ע"ש ודו"ק ומה שכתב הרא"ש פ"ב דכתובות והבאתי לשונו לקמן סי' ל"ד והנמשכים אחריו דמהני תפיסה משום דטוען ברי דמשמע הא אי לא טעין ברי לא הוי מהני תפיסה היינו משום דהתם אי לא טעין ברי א"כ ליכא כאן עדות דתרי ותרי שהרי יכול להיות אמת שאלו החתומים קטנים או אנוסים היו משא"כ היכא דיש לפנינו עדות ששנים אומרים כך ושנים אומרים כך אפילו הבע"ד עצמו אין טוען ברי מהני תפיסה כשאומר אני סומך שעדים אלו אומרים אמת ודו"ק

סימן יז ועתה (צריך לבאר מ"ש הטור ס"ס שצ"א גבי מתגלגל אם תפס אין מוציאים מידו) אבוא לבאר הטור במקומות אחרים. הנה בס"ס שנ"א כתב הטור וז"ל מתגלגל מיבעיא לן אי חשיב כחצר הניזק ולא איפשטא ואם תפס אין מוציאין מידו עכ"ל וכ' הב"י וד"מ שם דהיינו דוקא לדעת הרמב"ם אבל לדעת ר"ו בספיקא דדינא לא מהני תפיסה וכן כתב מהרמ"א בהגהת שלחן ערוך. והסמ"ע כתב שם מדלא כתב הטור שם דעת אביו הרא"ש שחולק בזה משמע דס"ל דלא פליג כאן עכ"ל וכ"כ הב"ח שם (מ"ש הב"י וד"מ שם דהיינו דוקא לדעת הרמב"ם הוא דוחק) ובאמת כן נראין הדברים דדוחק לומר דסמך עצמו אמה שהביא דברי הרא"ש בסי' ש"ץ דא"כ לא ה"ל לכתוב כלל ואם תפס אין מוציאין מידו והיה לו לסמוך גם בזה אמ"ש בסי' ש"ץ דבספיקא דדינא מהני תפיסה להרמב"ם ועוד דכיון דידוע שהטור נמשך בכל מקום אחר הרא"ש א"כ איפכא ה"ל למיעבד דה"ל לכתוב ואפילו תפס מוציאין מידו וממילא הוה שמעינן דהיינו בשטת הרא"ש שהביא בסימן ש"ץ ועוד יתבאר לקמן סי' כ' שדוחק לומר שהטור כתב כן לדעת הרמב"ם וליה לא סבירא ליה ע"ש

סימן יח והנה בסמ"ע שם תירץ מ"ל מדלא כתב הטור כאן דעת אביו הרא"ש שחולק בזה משמע דס"ל דלא פליג כאן דכיון דעכ"פ תפיס ברשות נגד מה שנהנית מהני התפיסה גם לשאר עד כאן לשונו ובב"ח שם השיג עליו וז"ל והא ליתא דהא בסי' ש"ץ ס"ב גבי בעטה כתב דלר"י לא מהני תפיסה אלא לרביע נזק ולא אמר דמהני גם לשאר עד כאן לשונו