תקפו כהן טז

מיניה והבאתי לשונו לעיל סי' ג'. וכ"כ ר' ירוחם נל"א ח"א גבי בעיא דעמוד המתגלגל מרשות הניזק לר"ה בשם הגאונים וגם מ"ס המע"ש וכ"כ רי"ף בכ"מ הוא אמת שאע"פ שלא כתב הרי"ף בפירוש בכל מקום דבתיקו אי תפס לא מפקי' מ"מ כיון דכתב בכל מקוה דתיקו קולא לנתבע ובכל בעיא דלא איפשטא כתב דלא איפשט או תיקו וברוב המקומות כתב וקי"ל קולא לנתבע ובפרק השואל כתב גבי קולא לנתבע דאי תפס לא מפקי' מיניה דה"ל לאחר תפיסה נתבע א"כ ממילא נשמט דבכל בעיא דלא איפשטא או דסלקא בתיקו ס"ל להרי"ף דאי תפס לא מפקינן מיניה וכמ"ש למעלה סי' ט'

סימן יג (הוכחות שגם דעת הה"מ דתפיס' מהני בתיקו) ודעת הה"מ נראה ג"כ דס"ל דמהני תפיס' בתיקו דמדכ' בפ"ב מה' גנבה שמד' הראב"ד נלמד בהא כהרמב"ם דמהני תפיסה בתיקו משמע דבא לומר דה"ל הרמב"ן יחידי לגבייהו ועוד מדכתב על דברי הרמב"ן והביא ראיו' לזה ואינן מכריחות משמע דבא לומר כיון דאין דבריו מוכרחי' אין לזוז מד' הרמב"ם ובפרט דלא נוציא ממון מספק ומכ"ש למאי שאכתוב לקמן סי' קכ"ג דהיכא דאיכא פלוגתא דרבוותא מצי התופס לומר קים לי כהאי אפילו ביחיד נגד רבים ואפי' היכא דפליגי בתפיסה עצמה אי מהני וכמ"ש לקמן סי' ק"ב א"כ נראה מדברי הה"מ פ"ב מה' גנבה (והבאתי לשונו לעיל סי' י"א דאין להוציא ממון ואין לזוז מדברי הרמב"ם והראב"ד וגם מדלא הביא הה"מ דברי הרמב"ן בשאר מקומות שכתב הרמב"ם דבתיקו מהני תפיסה אלמא דס"ל דהלכה כהרמב"ם רק הביא דברי הרמב"ן בפעם הראשון ס"פ א' מה' נזקי ממון וגם שם כתב אחר שהביא דברי הרמב"ן זהו דעתו דלאיזה צורך הוצרך לחזור ולכתוב בסוף זהו דעתו אלא משמע דבא לומר זהו דעתו ואין דעתו מוכרח וגם מדהוצרך לחזור ולכתוב ד' הרמב"ן בספ"ב מה' גנבה והלא כבר הביא סברתו לעי' סי"ה מכ' נז"מ א"ו משום שראה הה"מ בסי' פ"ב מה' גנ' שגם הראב"ד מסכי' להרמב"ם בזה לכך הביא דב' הרמב"ן להורות שאין דברי הרמב"ן מוכרחים וכמ"ש בסוף ואינן מכריחות כדי שלא לזוז מד' הרמב"ם כיון שגם הראב"ד מודה לו כנ"ל ברור דעת הה"מ

סימן יד ודעת הרמ"ה כתב בטור ח"מ ס"ס תי"ד וז"ל אבל אם זכה בהן קודם שהשביחן מבעיא ולא איפשטא וכתב הרמ"ה שאין מוציאים מידו וא"א ז"ל כתב דמוציאים מידו עכ"ל (לכאורה נראה שגם דעת הרמ"ה דתפיס' מהני בספיקא דדינ') הנה נראה דעת הרמ"ה דס"ל ג"כ דבתיקו ובעי' דלא נפשטה מהני תפיסה וכ"כ הב"י והב"ח שם שטעם הרמ"ה דס"ל כהרמב"ם דבספיק' דדינא נמי אם תפס אין מוציאים מידו וכ"כ בשלטי הגבורים פרק המניח סוף דף י"ז וז"ל ומיימו' פ' ג' מה' נ"מ כתב דלא מפקי' מיניה וכ"כ הרמ"ה והביא הטור ח"מ סי' תי"ד דבריהם עכ"ל הגם שמהר"ר דוד ן' לב ספר א' דף נ"ד ע"א כתב וז"ל הסברא הראשונה סברת הרמ"ה והרב ר' יונה (שהביא הרא"ש פ"ב דכתובות והטוח"מ סי' מ"ו גבי עדות דתרי ותרי) דאפי' איכא תרתי לטיבות' טענת ברי ותפיסה קודם שנולד הספק לא מפקי' מחזקת מאר' קמא ולפי דבריהם ז"ל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא לא מצי המחזיק לומר קים לי כהני רבוותא אלא דוקא כשהוא מאר' קמא עכ"ל וכ"כ עוד מהר"ר דוד בתשו' ן' לב ספר שני סי' ס"ז דף פ"ב ע"ב (מ"ש מהר"ר דוד ן' לב בתשוב' ן' לב ספר א' דה"ר יונה והרמ"ה ס"ל דלא מהני תפיסה בספיק' דדינא אינו מוכרח) ואין דבריו מוכרחים לפענ"ד דשאני עדות דתרי ותרי מפלוגתא דרבוותא וכמ"ש התוס' פרק חזקת הבתים דף ל"ב ע"ב לדעת רשב"ם דמחלק בכך דאע"ג דבתרי ותרי אוקי בחזקת מאר' קמ' בפלוגתא דרבוותא לא אמרי' הכי וכן כתבתי לקין סי' צ"ו וכן כתבתי לעיל סי' ו' לדעת הסמ"ג והגה' מיי' דמחלקי' בכך