תקפו כהן קכח

במרד' דכ"מ ופ' המו' א"ה רק במרד' פ"ק דב"ב וכן הוא בת"ס שם) דאמרינן בפלוגת' דרבוותא דלא אתמר בהו הלכתא לא כמר ולא כמר דכל דאלים גבר ומדברי הרמב"ם (צ"ל רשב"ם) משמע דלא אמרינן כל דאלים גבר כ"א בדבר שלא נוכל לעמוד על הדבר של מי הוא ומטעם שנתבאר לעיל משא"כ בפלוגתא דרבוותא דמי יעיד או יכריע הלכה כמאן וכדי ליישב דבריה' כ' דנ"ל דודאי חלוקה עדיפ' כל היכא דליכא למיקם עלה דמלת' אבל היכא דלא שייך חלוקה כגון בההיא דהניזקין דאי הוי שתי עלויי פלגא דיומא וכן תתאי עדיין הוה קפידא מאן יתחיל ברישא כו' ותו דדילמא בכה"ג הוה ודאי פסיד' לתרוייהו ובהכי מתיישב ההוא דתשו' מור"מ דפ"ק דב"ב משום דהחלוקה לא היה אפשר התם עכ"ל מהרא"י שם ובזה מבוארי' דברי מהר"מ ז"ל ונסתלק ממנו תמיה' הע"ש שתמה עליו בזה ע"ש וסבר שדברים הללו כתב מור"ם מעצמו ולא עיין בדברי מהרא"י והמרדכי הנ"ל ודוק עכ"ל סמ"ע וכה"ג השיג עליו כס' מגדל דוד. (לא כדת השיג הסמ"ע ס"ס קל"ט ובעל מגדל דוד על מהר"מ יפה) ולא כדת השיגו על מהר"מ יפה בעל ע"ש בזה דתמיהה דע"ש נכונה וידע מקור של התרומת הדשן שהרי כתב שמהש"ס פ' הניזקין אין ראי' ששם לא היה אפשר בענין אחר שאם יאמרו הב"ד לתופסו בב"ד עד שיתברר הדבר מי יוכל לאסוף המים בחפניו אם יאמרו יהיו מונחים ולא יגעו בהם המים ירוצו וילכו לאבוד או יבואו אחרים ויקחום וא"א לשומרם לכך לא מצאו להם שום תקנה בעולם רק כל דאלים גבר מה שאין שייך לומר כן בשאר ענינים שהפוסקים חלוקים בהם דיש לתפשו בבי דינא ועב"ד ימכרוהו ויחלקו בדמים או בדין גוד או איגוד דמ"ה ע"כ לא אמרינן בר"ס זה כל דאלים גבר אלא מטע' שמי שהוא שלו ימסור נפשו עליו כו' וזה לא שייך אלא בדבר שהתובע בעצמו יודע האמת ואין הב"ד יודעים אבל הכא מה שייך לומר שזה התובע ימסור נפשו יותר מחברו במה ברור הדין יותר לתובע מלדיין או מלחברו דנימא ימסור נפשו כו' כן כתב מהר"מ יפה בר"ס קל"ט ובס"ס ק"ע ודבריו נכוני' מאד. ובהכי מתיישב נמי שפיר דברי מהר"מ שבמרדכי פ' קמא דב"ב משום דחלוקה לא היה אפשר התם ואתי נמי שפיר דברי רשב"ם דכתב טעמא דפוסקים כל דאלים גבר גבי ארבא דשמא יבואו עדים ויעידו של מי הוא ונמצא דברי ב"ד שבורי' ונסתרי' במה שפסקו כבר חלוקה כו' לכך אין ב"ד נכנסין לדבר ולכך כל דאלים גבר עכ"ל משמע דבספיקא דבפלוגתא דרבוותא דלא שייך האי טעמא שפירש יש לב"ד ליכנס לדבר ולפסוק דק חלוקה ואפשר דגם הת"ה ומהרמ"א שכתבו ואם לא שייך ביה דין חלוקה ר"ל לא אפשר למיעבד חלוקה כגון הך דס"ס ק"ע ודתשובת מהר"מ שם ולא דקו בלשון ודוק

סימן קכו (דין צ"ע אי מהני תפיסה ע"י שליח) עוד כתב בתשובת מהר"א ן' ששון סימן ס"ז דה"ה דיכול לתפוס ע"י שליח לומר קים לי וע"ש שהאריך ולכאורה יש להקשות על זה ממ"ש הריב"ש סי' ק"ז ומהרמ"א בהג"ה באבן עזר סימן צ"ג סעיף כ"ב דע"י שליח לא מהני תפיסה. אבל אחר העיון לק"מ דהריב"ש ומהרמ"א שם לטעמייהו אזלי דס"ל כשטת התוספו' וסייעתם שהשיגו אפירש"י גבי התופס לב"ח במקום שחב לאחרים דס"ל דמצי לתפוס ע"י שליח והתוספו' והפוסקים השיגו על רש"י וכן סתמו האחרונים וכמ"ש בחושן משפט ריש סימן ק"ה אבל מהר"א ן' ששון מביא שם לשון הריטב"א שישב דבא רש"י דמיירי שעשאו שליח בעדים וכתב דמצי למימר קים לי כרש"י והריטב"א ע"ש. ומ"מ אני חוכך בדין זה כיון דכל הפוסקים ראשונים ואחרונים פסקו דלא כרש"י ועדיין צ"ע

סימן קכז (דין היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא בהיזק הגוף כגון בקומר ובית הכסא וכהאי גוונא צ"ע אי מצי המוחזק לומר קים לי בהא ויותר נראה