תקפו כהן קכז

דס"ל דשני' מיקרי מיעוטא ומצי למימר קים לי כותייהו עיין שם שתמה על מהר"י ן' לב אמאי לא חשב לה' המגיד לתרי דסובר כהרמב"ם ואע"ג (תמיה' מהר"א ן' ששון ב סימן מ"ב על מהר"י ן' לב אינו כלום) דנלפע"ד דתמיהתו זו אינה כלום דאע"ג דה"ה יסבור כהרמב"ם מ"מ ס"ל למהר"י ן' לב דלא קיימא לן כותייהו דאין חילוק היכא דכל חכמי ישראל חלוקים בין חלוקים על פוסק א' או ב' וכדמשמע מדברי מדברי מהר"י ן' לב שהבאתי דספוקי מספקא ליה אי ב' מיקרי מועטים או יחידים ואפשר דבההיא תשובה הוה פשיטא ליה למהר"י ן' לב דב' מיקרי יחידים מ"מ משמע מדברי מהר"א ן' ששון דפשיטא ליה דב' מיקרי מועטים ואני איני יודע להכריע בדין זה. (מתי נקראו יחידים ומתי נקראו מועטים תלוי בראו' עיני הדין) רק נ"ל לפי ראות עיני הדיינים שאם הפוסקים החולקים הם הרבה מאד יכול להיות שאפילו ארבע יהיו נקראים יחידים כנגדם וכן אם אינם הרבה כל כך יכול להיות שאפילו שנים יהיו נקראים מועטים או אפי' אחד היכא דליכא רובא דמנכר דפליגי עלייהו. (מה שתמה מה"ר ש"ך ס"ס ג' על מהר"י ן' לב נלפע"ד כמהר"י ן' לב) ובתשו' מהר"ר שלמה כהן ספר שלישי בסוף הספר דף קכ"ו ע"ב תמה על מהר"י ן' לב ספר א' כלל כ"ז סימן צ"א וכתב וז"ל וכיון שכן דבעל התרומות מסכים לדעת בעל העיטור ודאי דאין מקום שיוכל המחזיק לומר קים לי כהראב"ד כיון דהוי יחידאה לגבי הנך תרי רבוותא וכמ"ש מהרי"ק ז"ל דאין המוחזק יכול לומר קים לי היכא דכל חכמי ישראל חלוקים עליו ונראה דה"ה בחד לגבי תרי עכ"ל ואין דבריו מוכרחים ויותר נראה דכיון דאין הולכים בממון אחר הרוב א"כ ה"ה בחד לגבי תרי דמ"ל קים לי וגם בתשו' מהר"ר לוי ן' חביב שם משמע להדיא דמ"ל קים לי אפילו כיחיד לגבי תרי ויותר וכן משמע בתשו' מהר"א ן' ששון ע"כ נראה לי שדבר זה כפי ראות עיני הדיינים אי הוי כמו סוגיא דעלמא כאידך כן נראה לי

סי' קכה (דין בתיקו שאין שום א' מהן מוחזק חולקין ואם קדם אחד ותפס לכ"ע אין מוציאין מידו) ונראה דבתיקו שאין שום אחד מוחזק לכ"ע חולקין וכדאיתא בהרי"ף פ' המפקיד ורמב"ם סוף ה' שאלה ובהריטב"א ונ"י פ' קמא דמציעא ואף הרא"ש בפרק המפקיד לא נחלק על הרי"ף אלא משום דסביר' ליה דאיכא חזקת מרא קמא אבל בעלמא היכא דליכא שום חזקה לחד מנייהו משמע להדיא דמודה דחולקים ונראה דבזה לכולי עלמא אם קדם אחד מהן ותפס אין מוציאין מידו דהא הפוסקים דסבירא להו בתיקו לא מהני תפיסה היינו משום דלא מהני תפיסה מספק לאפוקי מחזקת מרא קמא וכיון שאין שום אחד משם נקרא מוחזק פשיטא דמהני תפיסתו לכולי עלמא. (וכן בפלוגתא דרבוותא שאין שום אחד מהן מוחזק הולם י' כין אחר רוב הדעות ואם המחלוקת שקול חולקים ואם קדם א' ותפס אין מוציאים מידו ואם הוא דבר שאי אפשר בו לומר חולקים או גוד או אגוד דינו כל דאלים גבר) ונראה דה"ה בפלוגתא דרבותא שאין שום אחד נקרא מוחזק דינא הכי דהיכא דהמחלוק' שוה חולקים ואם הוא יחיד נגד רבים אזלי' בתר רבים דעל כרחך לא מצי למימר קים לי כהמיעוט אלא כשהוא מוחזק מטעמא דאין הולכים בממון אחר הרוב אלא אחר המוחזק אבל כשאין שום א' מהן מוחזק אזלי' בחר רובא אבל כשהמחלוקת שוה חולקין בכל ענין כ"כ בתרומת הדשן סימן שנ"ב ובתשובת משאת בנימין סימן ט"ו וכן כתב הרמ"א בהג"ה בח"מ ס"ס קל"ט וזה לשונו דבר שהפוסקים חלוקים בו ולא תפיס חד מנייהו אם הוא דבר דשייך בו דין חלוקה חולקין ואם לא שייך בו דין חלוקה כל דאלים גבר עכ"ל. אך מ"מ ואם לא שייך בו דין חלוקה כל דאלים גבר תמה עליו מהר"מ יפה ובסמ"מ השיג עליו וכתב וז"ל כל דאלים גבר דין זה כתב מהרא"י בת"ה סי' שנ"ב דהביא שם דברי הש"ס דפ' הניזקין ודברי המר' דפ"ק דב"מ ור"פ המוכר א"ה (ליתא