תקפו כהן קיב

לאו כלום הוא) וגם בדרכי משה ובסמ"ע סימן ד' ס"ק ד' משמע להדיא דמהרי"ק. מודה דהיכא דלית ליה מגו לא מהני תפיסה. וגם בבית חדש סוף סימן ד' כתב כן אלא שמפרש דמהרי"ק מיירי שבא בהיתר ליד הקהל. ולא נהירא דבמהרי"ק שם לא משמע כן שהרי מפלפל שם בכל התשובה אי מצי הקהל למיעבד דינא לנפשיה ולתפוס עיין שם. ועוד משמע שם כן כמה פעמים במהרי"ק שהקהל תפסו מן כמר יואב ע"ש. (דין היכא דלית ליה מגו ויש הכחשה ביניהם אפי' בא בהיתר בידו לא מהני תפיסה אפי' קהל תפסו) גם דינו של הבית חדש ליתא לפי עניות דעתי דכיון דאין לו מגו אם כן מה בכך שבהיתר בא לידן ס"ס מחויב להחזיר מה מתחת ידו אלא כוונת מהרי"ק כדפירש שהיה להקהל טענה מחמת שטר הצווא' של הקדש דבכה"ג מועיל תפיסה אפילו בעדים כדלעיל סי' מ"ח ונ"ד ע"ש או שהיה להקהל טענות לזכות מצד הדין והיה ספיקא דדינא (וע' לעיל סי' ע"ט הבאתי קצת לשון מהרי"ק) כן נ"ל ברור סי' קטז עוד כתב מהרש"ל בפרק המניח שם דאפי' ברור לו שהוא שלו כל היכא שאין ידוע לכל שהוא שלו אסור לו לתפוס ולא תימא ס"ס מאחר דברירא ליה דבדין הוציא את שלו לא הוה עון ממש דהא אמרינן בפרק שבועת העדות מנין שלשה שלוו מנה בא' שלא יהא א' תובע ושנים מעידים ת"ל מדבר שקר תרחק אלמא אע"ג דברירה ליה דבדין עבדי מ"מ אסור דאין הדבר תלוי במה שברור ט מאחר דאין מוציא ממנו המנה בדין כו' ודלא כמהרי"ק כו' ומזה נמשך למהרש"ל שם שפסק דאפילו היכא דאית ליה מגו לא יוכל לתפוס לכתחלה אפילו בחפץ שלו אלא דיעבד דוקא אם לא בחפץ המבורר לכל שהוא שלו ע"ש (דין היכא דאית ליה מנו או בפלוגתא דרבוותא וכה"ג מותר לתפסי אפי' לכתחלה אפי' דבר אחר ולית ביה משום עביד דינא לנפשיה היכא דאין בו איסור משום ממשכנו שלא ברשות) ולפי עניות דעתי נראה כדברי מהרי"ק דלמה יהא אסור לתפוס כדי להציל את שלו הלא מהר"מ) במרדכי פרק המניח ובתשובת מיי' לספר נזיקין סימן י"ב ובתשובת מהר"מ דפוס פרא"ג סי' תתק"ן) והרא"ש פ' המניח שכתבו דהיינו דוקא בחפץ המבורר היינו משום דלא תיקשי מפרק המקבל דאסור למשכן שלא ברשות והיינו דוקא במשכן בעד הלואה אבל כשנוטל חפץ שלו והוא יודע בודאי שאינו עושה שום איסור פשיטא דשרי ומאיזה טעם נימא דאסור. ומ"ש מהר"מ והרא"ש וטור סימן ד' (דין היכא שיש בטענותיהם הכחשה לא עביד דינא לנפשיה אם אינו יכול לברר שגוף החפץ הוא שלו ואז מחויב להחזיר אפי' גוף החפץ וחייב ג"כ על ההיזק שהזיקו או מה שהכהו מחמת התפיסה מיהו בחוב של הלואה אע"פ שיכול לברר שחייב לו אסור למשכנו בעצמו ואם תפסו שלא ברשות חייב על ההיזק והכאה שעשה לו מחמת זה אבל מ"מ אינו חייב להחזיר אלא אותן דברים שחייב להחזי' כגון כסות יום ביום וכסות לילה בלילה וכיוצא בזה וכל זה מתברר והולך) דבעינן שיברר שהחפץ הוא שלו היינו משום דהיכא דאינו יכול לברר שהוא של ותפס בעדים מחויב להחזירו משום שהביא דין פוסקים לפי ראות עיניהם שמחויב להחזיר כיון שתפס בעדים דאם לא כן לא שבקת חיי לכל בריה וא"כ חייב נמי על ההכאה או ההיזק שעשה דין לנפשיה ואינו יכול לברר שהדין עמו אבל אם הוא יודע שהוא שלו ויכול לזכי' בו כגון לתפוס שלא בעדים או בספיקא דדינא ואומר קים לי או בשאר ספק שבשטר כשיודע שהדין עמו ובכהאי גוונא פשיטא דמותר לתפוס אפילו לכתחלה בחפץ הידוע לו שהוא שלו אעפ"י שאין ידוע לנו דהא בכה"ג לא שייך איסור דממשכנו שלא ברשות וכן אם החוב שחייב לו אינו דרך הלואה רק דרך שכירות וכה"ג דליכא ביה משום איסור דמשכנו שלא ברשות בכה"ג משמע דמותר למשכנו אפילו לכתחלה שלא ברשות וכדאיתא בש"ס פרק המקבל ומוסכם מכל הפוסקים