תקפו כהן קיא

ונ"ד או ספקא דדינא בגוני דמהני מצי למיעבד דינא לנפשי' (וכמ"ש לעיל סימן פ"ה לשון בעה"ת שכתב להדיא כן) ואמת שבמרדכי פ' הגוזל בתרא גבי ההוא שותא משמע דאפילו ידוע לו שהוא שלו לא מצי למיעבד דינא לנפשיה אפילו היה מועיל תפיסתו דהא בההוא שותא אלו הוה תקפה א' שלא ע"י עכו"ם לא הוה מפקי' מיניה כיון שלא היה שום א' מהן מוחזק בו ואפילו הכי משמע במרדכי שם דלא מצי למעבד דינא לנפשי' כגון למסור ההוא שותא לעכו"ם שיתנוהו לו

(דין תפיסה על ידי כותי לא מהני לענין ספיקא דדינא) ומיהו אין ראיה לנדון דידן דודאי למסרו לעכו"ם או להזיקו או להכותו עד שיתן לו אין לו רשות (הג"ה וכה"ג כתבתי לעיל סימן צ"ז בשם תשובת מהר"ר שמואל די מודינא דע"י כותי א מהני תפיסה בפלוגתא דרבוות'. ואף על גו דהמרדכי כתב בפרק קמא דמציעא וז"ל ומי שמוחזק בדבר ידו על העליונה ואם זה שכנגדו יוציא מחזקתו ע"י כותי כפני עדים כדי שיהא הוא מוחזק לאו כל כמיניה ואם שלא בפני עדים מתוך שיכול לומר לא עשיתי יכול לומר עשיתי וכדין עשיתי עכ"ל (דין לענין מגו נהי דלכתחלה אסור לתפוס ע"י עכו"ם מ"מ מהני תפיסה ע"י כותי היכא דאית ליה מיגו) אלמא דהיכא דאית ליה מגו מהני תפיס' אף ע"י עכו"ם יש לחלק בין תפיסה דבא מכח טענת מגו ובין תפיסה דבאה מכח פלוגתא דרבוותא ואע"ג שבשאר מילי דמיין להדדי מכל מקום בזה שפיר יש לחלק בינייהו משום דהיכא דאית ליה מגו שפיר מגו דאי בעי מצי למימר לא תפסתי כלל ואם כן לא עשה שלא כדין כלל לכך מצי למימר השתא שתפסתי וכדין עשיתי אבל בספיקא דדינא כשתפס ע"י כותי כיון דעכ"פ עבד שלא כדין מה שתפס ע"י כותי א"כ בכה"ג לא מצי לתפוס. כן נ"ל. ואע"פ שאפשר עוד לחלק בין לכתחלה לדיעבד וכדאיתא בהגהת אשרי פרק המניח באחד שעשה דין לנפשו ע"י עכו"ם ולא היה אפשר בע"א ופטרוהו וכן נראה שמחלק מהר"מ איסר' בהג"ה סימן ד' לענין לכתחילה ודיעבד מ"מ נראה לענין ספיקא דדינא אף בדיעבד לא מהני תפיסה ע"י עכו"ם מטעם שכתבתי ודוק ע"כ הג"ה) אם לא כשיכול לברר דבריו בפני בית דין דוקא שהוא שלו דאם לא כן חייב על ההכאה או על ההיזק אבל לענין להחזיק בגוף הדבר יכול ליקח ממנו אפילו אינו יכול לברר בפני בית דין רק שהוא בענין שמועיל תפיסתו כגון שהוא ספק מחמת שטר כהך עובדא דהקהל שתפסו מכמר יואב או שאר ספיקא דדינא וכה"ג. כל זה נ"ל בכוונת דברי מהרי"ק ובהמשך לשונו ועיין שם ואם כן אזד' לה כל תמיהות מהרש"ל שם בפרק המניח עליו. וגם מהרש"ל גופיה שם פסק כן בספיקא דדינא או ספיקא דרבוותא מהני תפיסה אפילו בעדים אלא שהבין דמהרי"ק ר"ל דכל א' יוכל לתפוס מחברו שום דבר אפילו בעדים ויאמר שלי הוא כשטוען ברי אפילו הוא בענין שמכחישין זה את זה ועל כן האריך לחלוק עליו. וחלילה זה לא עלה. על דעת מהרי"ק והלא כל הש"ס ופוסקים מלאים מזה בפ' המקבל ובפרק חזקת הבתים ובפרק כל הנשבעין והרבה מקומות עצמו מספר דהיכא דאיכא הכחשה לא מהני תפיסה בלא מגו היכא דאיכא עדים וראיה כמבואר גם כן בפוסקים ובטור ח"מ וש"ע סימן ע"ב וקל"ג ורצ"ז ושאר דוכתי טובי. וגם אינו עולה על דעת שום בר דעת לומר שיועיל תפיסה בכה"ג דא"כ נא שבקת חיי לכל בריה דכל א' יתפוס משל חברו ויאמר שלי הוא ואפי' בר בי רב דחד יומא לא יטעה בזה הלא מהרי"ק מיירי כדפיר'. עיין שם בתשו' דוק ותשכח דכן הוא (ולפ"ז גם מ"ש מהר"י ן' לב ספר א' סימן מ"ו דף ע"ו ע"א דלא זכה מכח תפיסת ספק לחנם דחק דבנדון דידיה שם פשיטא דלכ"ע לא מהני תפיסה דעד כאן לא מהניא תפיסה אלא בספיקא דדינא אבל במי שרוצה לזכות בחברו וטוען ברי פשיטא דלכ"ע