תקפו כהן קח

מהני אפי' בתיקו לכ"ע וכמ"ש בסי' נ' ואף שכתבתי בסי' ס' דלא נ"ל כמהר"ר דוד ן' לב וס' גדולי תרומה היינו בתיקו ומטעם דה"ל תופס שלא ברשות אבל מ"מ שמעינן שפיר דבפלוגתא דרבוותא דמהני אפי' תופס שלא ברשות וכמו שנתבאר בהרבה ראיות א"כ פשיטא דאפילו בא לידו בתורת שאלה או פקדון יכול לתפוס ודוק היטב

סי' קי ואפילו הדין הראשון שכתב מהרש"ל דאם לקח דבר אחר משלו דהוי כגזלן ולכתחילה נזקקין לו להחזיר מזולתו ולא מהני תפיסה כו'. נ"ל דליתא מטעם שאמרנו וכמו שאבאר וכ"ש הדין האחרון בבא לידו בתורת שאלה דמהני תפיסה (ומ"ש מהרש"ל וכן חילק מהרי"ק ליתא לפענ"ד) ומ"ש מהרש"ל וכן חילק מהרי"ק בשורש קס"א כו' ליתא דהמעיין במהרי"ק שם יראה דלא חילק בכך אלא לענין דאסור לעשות כן לכתחילה משום עביד דינא לנפשיה אבל ודאי לענין דיעבד פשיטא דמועיל תפיסתו לענין דליהוי מוחזק בספיקא דדינא ולהוי אידך המע"ה. (עוד ראיה לדברי הת"ה סי' שנ"א) וראיה לזה במ"ש בת"ה ס"ס שכ"א וז"ל אבל טעמא דתקנת העיקול לא שייך הכא אפילו במקום שנהגו שלא לעקל הספרים השאולים עבור שום תביע' כדאיתא במרדכי שלהי המקבל דר"ת מפרש התם דתקנת העיקול ליתא אלא בהדר וקים עליה בדינא אבל אהדריה לא הפסיד מיגו שלו וא"כ לא הפסיד נמי מוחזקו' שלו דאי אמר' הפסיד מוחזקו' שלו הפסיד נמי המגו דמגו להוציא לא אמרי' עכ"ל וא"כ ה"ה הכא פשיטא דהיכא דליכא עדים וטוען ברי לא הפסיד מגו שלו וכמ"ש מהרש"ל גופי' בפרק המניח סי' ה' וא"כ ה"ה השתא אע"ג דלית ליה מגו לא הפסיד נמי מוחזקות שלו וא"כ אפי' תפס נמי דבר אחר יהיה מה שיהיה מהני תפיסתו דלא יהא אלא תפס ממנו דברים של אוכל נפש אע"ג דחייב להחזיר מכל מקום לא אבד מגו שלו וכדאיתא בש"ס בסוף פרק המקבל ונתבאר בטור ח"מ סימן ע"ב ובהגהת ש"ע שם סי"ז וכן בטור וש"ע סימן צ"ו סי"ד ואם כן ה"ה דלא אבד מוחזקות שלו. עוד ראיה דמהני תפיסה בפלוגתא דרבוותא בכל דבר) ועוד דהיינו דוקא במשכנו דברים שהוא חייב להחזיר כגון אוכל נפש וכסות יום ביום וכסות לילה בלילה ובגד אלמנה או ספרים מחמת תקנת העיקול וכה"ג אבל שאר דברים ודאי אפילו משכנו בעצמו א"צ להחזיר וכדמוכח בפרק המקבל ובפוסקים וש"ע בסי' צ"ז סעיף ט"ז אלמא דאף על גב דלכתחלה אסור למשכנו מכל מקום אם עבר ומשכנו אינו חייב להחזיר אלא אותן הדברים הצריכים לו אם כן פשיטא דמהני תפיסתו לענין שיהא מוחזק והא דאמרינן דלא עביד דינא לנפשיה היינו לכתחלה או לענין שיהא חייב אם הזיקו או הכהו מחמת זה וגם בזה דוקא בהלואה וכמ"ש לקמן סימן קט"ו וקט"ז אבל לא לענין דיעבד. ועוד דע"כ לא אסרי' למשכן לכתחלה אלא משום דיכול להשכין ע"י הדיינים אבל הכא כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא אם כן אפשר דהדיין לא יפסוק לו לכתחלה כהך פוסק אם כן אי לא יתפוס ה"ל פסידא וכמו שכתב מהרש"ל גופיה בסוף דבריו דהכא הוי מגו במקום פסיד ובמקום פסידא אפי' רב יהודה מודה דעביד איני' דינא לנפשי' וכדאיתא בפרק המניח אם כן ה"ה בפלוגתא דרבוותא אפילו היכא שבא החוב מחמת הלואה מותר למשכנו שלא ברשות אפילו לכתחלה אבל כל שאינו החוב הלוא' בענין דליכא איסור משום משכנו שלא ברשות נ"ל ברור דמותר למשכנו אפי' לכתחילה בפלוגתא דרבוותא. ועוד אכתוב בזה לקמן סימן קט"ו וקט"ז וממ"ש הרא"ש פרק המניח וטור ח"מ סימן ד' דהיכא דלא מצי לברר שגוף החפץ הוא שלו לא מצי למיעבד דינא לנפשיה וחייב להחזיר ואין להביא ראיה כלל דהתם מיירי שהוא שלו ממש וזה מכחישו משא"כ בספיקא דדינא בפלוגתא דרבוותא וכה"ג וק"ל

סי' קיא (ראיה לדברי מהריב"ש סי' שצ"ו) וראיה ברורה לדברי מדברי הריב"ש סי'