תקפו כהן קה

אבל לאוסופי לא והר"ן הכריח כדברי ר"מ דלא אזלין בתר אומדנא דאב אלא לפחות מעישור נכסי אבל להוסיף לא וכ"פ הרא"ש כמ"ש הטור סימן קי"ג וכ"פ מהרי"ק שורש ע"ח וכיון שמת ראובן הנזכר הנכסים עומדים בחזקת היתום וכיון שבן חי נתן רשות לאמו להוציא הנכסים מחזקת היתום וליתן לבתה יותר מעישור נכסי במקום דאיכא פלוגתא דרבוותא כ"ש דבנדון דידן מעולם לא אמדוהו לראובן לתת הסך שנתנה לבתה ונמצא שכל מה שנתנה יותר מעישור נכסי היה גזל גמור שגזלה מעולה ליתום כו' ולענין הבית הנזכר אם הי' ידוע שהיתה של ראובן אביו אפי' החזיקו בה כמה שנים אין מועיל להם חזקת כו' עכ"ל הרי שכתב דהוי פלוגתא דרבוותא ואפ"ה פסק דהוי גזל גמור וצריכ' הבת להחזיר הכל אלה הם דבריו. וגם בראיה זו אין ממש מג' טעמים

א שהרי כתב והר"ן הכריח כדברי ר"ת כו' ול' הכריח משמע שכן הוא עיקר כיון שהכריח כן וגם מדכתב וכן פסק הרא"ש וטור ומהרי"ק כו' משמע דס"ל דכן עיקר. ומ"ש אח"כ מי נתן רשות כו' במקום דאיכא פלוגתא דרבוותא כו' ר"ל כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא והעיקר בהנך רבוותא דלא אמרינן דעתיה דאב להוסיף א"כ מי נתן לה רשות כו'

ב שהרי לא כתב רק מי נתן רשות לאמו כו' ואתמוהי קמתמהי מאמו שעשתה שלא כדין דכיון דהוא פלוגתא דרבוותא לא היה לתת יותר מעישור נכסי אבל לא הזכיר כלום שהבת צריכה להחזיר הכל רק בבית כתב שאין מועיל חזקתה וקרקע שאני דלא מהני בה תפיסה וכמ"ש לעיל סימן נ"ח וסימן צ"ב וצ"ו. ומ"ש שכל מה שנתנה יותר מעישור נכסי היה גזל גמור שגזלה ליתום כו' ר"ל גזל גמור ביד אמו אבל אצל בתו אה"נ דלא הוי גזל גמור

ג שהרי לא כתב דהוי גזל גמור כו' רק אחר מ"ש כ"ש דבנדון דידן מעולם לא אמדוהו לראובן כו'. א"כ כיון שמעולם לא אמדוהו לראובן כו' ליכא פלוגתא דרבוותא כלל וא"כ פשיטא דהוי גזל גמור וזה ברור

סי' קז עוד רצה להביא ראיה דלא מהני תפיסה בפלוגתא דרבוותא מתשו' מהרי"ן לב ס' א' סי' ס"ז שהבאתי לקמן סי' קי"ח וכבר כתבתי לעיל סימן פ"ו דאין מדברי מהרי"ן לב אלו ראיה ושאפילו היה דעתו כך כיון דבנו מהר"ר דוד ן' לב דהוא בתראה פליג עליה נקטינן כותיה. ועוד שכבר הוכחתי בהרבה ראיות ברורות מדברי הרבה פוסקים מאד ומדברי הרבה אחרונים דמהני תפיסה בפלוגתא דרבוותא בכל ענין זולתי הת"ה סימן שכ"א דס"ל דפלוגתא דרבוותא הוי כמו תיקו וכבר השיג עליו מהרש"ל פרק כיצד הרגל סי' ה' והבאתי לשונו לעיל סימן פ"א והבאתי הרבה ראיות לדבריו וגם כסי' ע"א הבאתי יותר מעשרה פוסקים גדולים ומפורסמים דס"ל אפי' בתיקו גופא דמהני תפיסה אין כאן שום פוסק גדול או קטן שיסבור דתפיסה לא מהני בפלוגתא דרבוותא זולתי הת"ה וגם בת"ה גופא ס"ם שנ"ב מחלק דבתיקו לא אמרינן כל דאלים גבר ובפלוגתא דרבוותא אמרינן כל דאלים גבר אלמא דיש לחלק בין תיקו לפלוגתא דרבוותא ואע"ג דמסקנת ת"ה שם אינו כך היינו מכח דברי רשב"ם שהביא שם אבל אין דבריו מוכרחים וכמ"ש לקמן סי' קכ"ה ע"ש ואפי' ימצא מי שיסבור כן בטל הוא ברובא דרובא ובפרט בענין הנדון שנשאלנו עליו שהתחלנו בו שראובן היה חייב מעות לשמעון דהוי כמו תפס ברשות וכמ"ש למעלה סימן ס"א דאף הת"ה מודה דבכה"ג אין מוציאין מידו ע"ש: (יש כאן יותר מארבעים פוסקים דס"ל דמהני תפיסה בפלוגתא דרבוותא: ועל כל פנים יש כאן יותר מארבעים פוסקים דס"ל דתפיסה מהני בפלוגת' דרבוותא דהא בסי' ע"א וע"ד הבאתי דברי הגאונים והרי"ף והרמב"ם