תקפו כהן קג

פלוגתא דרבוותא ולא מפקי' מיניה אלמא אפי' היכא דפליגי בתפיסה עצמה לא מפקי' מיניה (ואין להקשות א"כ ה"ל לכתוב בסתם דמהני תפיסה אפי' מרשות יורש הא לק"מ כמ"ש לעיל ריש סי' ע"ו ע"ש) וכן משמע מהגה' דרישה בא"ע שם סי' נ"ב סל"ה מה שכתב אביו בדרישה שם פי' מר"ת או מסמט' כתב בהגהת דרישה וז"ל אמנם בריב"ש סימן שס"ד משמע דאפי' מבית יורשים מהני תפיסה וכ"כ מהרמ"א עכ"ל ומנא ליה דדעת מהרמ"א הוא כן הא מהרמ"א הביא ב' דעות ולא הכריע ודוחק לומר דמ"ש בהגהת דרישה וכ"כ מהרמ"א ר"ל וכ"כ מהרמ"א דבריב"ש סי' שס"ד משמע כן אלא ודאי דס"ל להגהת דרישה כדפי' במדהביא מהרמ"א ב' הדעות ס"ל דלא מפקי' בפלוגתא דרבוותא דאל"כ לא ה"ל להביא דעת היש חולקים כלל. וכן מוכח במהר"מ יפה בא"ע שם שהשמיט הגהת מהרמ"א רבו הנ"ל ופשט דבריו שם משמע להדיא דמהני תפיסה אפילו מרשות יורש מדכתב סוף דברי הגהת מהרמ"א רבו דאם לא תפסה רק מפתחות החדרים לא מיקרי תפיסה והיינו ע"כ כדעת היש חולקים וכדאיתא בהגהת מהרמ"א שם להדיא ע"ש ועוד מדהוסיף מהר"מ יפה שם בטעמא דהחדרים ברשות יורשים קיימי והכל ברשותם כ' משמע אלו היה ברשות האלמנה אע"פ שתפסה מרשות היורש הוה מועיל והיאך פסק מהר"מ יפה בפשיטות כדעת היש חולקים וגם היאך השמיט הגהת מהרמ"א רבו א"ו ס"ל דכיון דהוי פלוגתא דרבוותא מהני תפיסה לכך כתב בקצור דדוקא משום דתפסה המפתחות לא מהני תפיסה אבל אם היתה תפסה גוף הדברים שבחדרים אפי' מרשות יורש מהני וס"ל דגם דעת מהרמ"א כן להלכה וכמ"ש. (עוד נ"ל להוכיח מדברי מהרמ"א ומהר"מ יפה בא"ע סי' צ"ו) ועוד יש להוכיח כן מדברי מהרמ"א ומהר"מ יפה בא"ע ריש סי' צ"ו שכתבו שם גבי אלמנה שלא נשבעה על כתיבתה דאין יורשי' יורשים כתובתה מספק דשמא נתפרעה וזה לשונם י"א הא דאין יורשיה יורשים כתובתה היינו בדלא תפסה דמספק אין מוציאין מיד היורשים שמא נתפרעה אבל אם תפסה יורשי' יורשים כתובתה הואיל והן מוחזקין ג"כ אין מוציאין מידם מספק ויש חולקים ועי' בחו"מ סימן ק"ח עכ"ל. והכא נמי יש לדקדק לאיזה צורך הביאו ב' הסברות א"ו כמ"ש כסמוך. ודוחק לומר דשאני הכא כיון דתפסה בחייה חשיבה גבי יורשיה כטענת ברי וכדקי"ל בחו"מ ס"ס ע"ה דאמר לי אבא שאתה חייב לו מנה או מצאתי בפנקסו שאתה חייב לו מנה ה"ל טענת ברי ומשביעי' אותו על פיו וה"נ כיון דתפסה בחייה לא גרע ממצאו כתוב בפנקסו. ועוד דכיון דהוכחתי לעיל סימן ט"ז לדעת הטור דטענת ברי בכה"ג לא מעלה ולא מוריד א"כ בע"כ גם דעת מהרמ"א ומהר"מ יפה כן שהרי גם הם כתבו בח"מ סי' שפ"ח ס"ז גבי נמסר שתפס די"א דלא מהני תפיסה בספיקא דדינא וכמ"ש הטור שם ועור דמ"מ יש להוכיח שדברי מהרמ"א ומהר"ם יפה כן דכיון דכתבו בא"ע שם גבי תפסה האלמנה דיש חולקין אלמא דאם תפסו יורשיה אחר מותה מיורשי בעלה פשיטא דיש חולקים דלא מהני תפיסה וא"כ אמאי בח"מ סימן ק"ח סי"א גבי מת לוה בחיי מלוה וקדמו יורשי המלוה ותפסו מנכסי יורשי הלוה שכתב בש"ע שם בסתם דאין מוציאין מידם ולא הביא שום חולק בדבר וגם מהרמ"א סתם כותיה וכ"כ מהר"מ יפה שם בפירוש. ואין לחלק בין כתובה למלוה כדמוכח להדיא בש"ס סוף פרק כל הנשבעין ובכל הפוסקים דחד דינא אית להו וא"כ לכל הפחות היה להם למהרמ"א ולמהר"מ יפה להזכיר בח"מ דיש חולקין א"ו ס"ל נהי דיש חולקין מ"מ כיון דבפלוגת' דרבוותא היא לא מפקינן מיד התופס ולכך הניחו בח"מ דברי הש"ע כהווייתן. וכאן אין לדחות אפי' בדוחק דהיורשים טוענים ברי דהא היורשים תפסו והם ודאי אינם טוענים. ברי. ואין להקשות א"כ גם באה"ע ר"ס צ"ו ה"ל למהרמ"א ומהר"מ יפה לכתוב בסתם דמהני תפיסה הא לק"מ