תקפו כהן קב

מוציאין מידו דכל היכא דפליגי תרי אמוראי ולא איפסקא הלכתא כחד מנייהו מספקא לא מפקינן ממונא ממאן דתפיס אלא ממונא היכא דקאי ליקום עכ"ל אלמא אפי' היכא דפליגי בתפיסה עצמה לא מפקינן ממאן דתפיס ואף על גב ששאר כל הפוסקים ס"ל גבי ספק בכור תקפו כהן מוציאין מידו וכמו שכתבו התוס' ושאר פוסקים וכמו שמשמע באמת פשט הסוגיא בפ"ק דמציעא אבל מ"מ ילפינן שפיר מתשו' הרשב"א דבעלמא היכא דקי"ל דמהני תפיסה בפלוגתא דאמוראי או דרבוותא אפילו היכא דפליגי בתפיסה עצמה דינא הכי וספק בכור שאני מכמה טעמים וכמו שחלקתי לעיל סימן ה' וסימן ו' לדעת הרבה פוסקים דדוקא בספק בכור לא מהני תפיסה מטעם דאפילו היה ודאי בכור יכול בעליו ליתנו לכהן אחר או מטעם דהתם הוי ספק שאי אפשר להתברר לעולם ולא תליא בסברא כלל משא"כ בשאר ספיק' דדינא ועיין שם בסימן ה' ו' ובסימן ע"ד. ומכאן נמי ראיה דס"ל להרשב"א עצמו דמהני תפיסה בפלוגתא דרבוותא דהא כתב דטעמא הוא דתקפו כהן דאין מוציאין מידו משום דהוי פלוגתא דאמוראי ואם כן נהי דבספק בכור לא ס"ל כהרמב"ם היינו מהך טעמי שכתבתי אבל בעלמא לא חזינן דפליג עליה ומשמע דמודה דבפלוגתא דרבוותא מהני תפיסה ודוק וכ"ש לפי מ"ש לעיל סי' א' דלענין מעשה גם הרשב"א חושש לסברת הרמב"ם גבי ספק בכור ע"ש

סי' קג (עוד ראיה מתשובת מהרד"ך) ועוד ראיה מתשובת מהר"ר דוד כהן דאפי' היכא דפליגי בתפיסה עצמה לא מפקינן מיניה שכתב בבית ב' סי' ט' וזה לשונו אלא שאני אומר דהואיל והגברת הזאת תפסה שאין להוציא מידה לדעתו של מהר"מ ז"ל דהואיל ואנו מסופקין בדבריו אם הוא ז"ל בכ"מ שהוא חייב להוציא וליתן כתובה סבר כן או דוקא במקום שאמרו בהדי' יוציא ויתן כתיבה אין לנו להוציא מידה מספקא אליבא דהרמב"ם ז"ל דסבר בכל תיקו שבש"ס אפילו היכא שהנתבע מוחזק אם תפס התובע אין מוציאין מידו ואפילו היכא שהספק הוא מצד הדין בעצמו ונא מצי נתבע לטעון בהא (נ"ל שצ"ל בריא) שהרי בהנהו בעיא דרבי ירמיה דפרק מרובה סוף מתני' דמכרו חוץ מא' ממא' שבו פסק הוא ז"ל בפרק שני דהלכות גנבה שאם תפס הניזק תשלומין ד' וה' שאין מוציאין מידו ואפי' להראב"ד ז"ל שהשיג על דבריו מודה הוא בכנדון דידן שאין מוציאין מיד התופס דעד כאן לא פליג אלא מטעמא דהוי קנס אבל היכא דלאו קנס הוא דבנדון דידן מודה הוא שאין מוציאין מיד התובע שתפס וכתב הרב במ"מ משמו וכן בההוא דפ"ק דמציעא בספק בכור שתקפו כהן פסק הרמב"ם בפ"ב מה' בכורות שאין מוציאין מידו ולא מצאנו שהראב"ד ז"ל יחלוק עליו וכן פסק בעל הסמ"ג ז"ל ולא כהנהו רברבי דסברי דמוציאין ודקדקו מזה דכל שתחלת דינו המע"ה ותפס חברו דמוציאין מידו וכן בסמ"ג בעשה סי' ע' כתב שרבינו חננאל ורש"י ז"ל סברי כהרמב"ם בכל תיקו שבש"ס עכ"ל אלמא דאפי' היכא פליגי בתפיסה עצמה מהני תפיסה. ואע"ג שכתבתי לעיל סי' א' וב' דלא קי"ל כהרמב"ם ומהרד"ך בהך דספק בכור היינו דוקא בספק בכור ומכל הנך טעמי שכתבתי שם וכמ"ש בסמוך

סי' קד (גם מדברי מהרמ"א ומהר"מ יפה בא"ע סי' צ"ג והגהת דרישה שם נ"ל להוכיח כן) וגם מדברי מהרמ"א בא"ע סימן צ"ג סעיף כ"ב ומהר"מ יפה והגהת דרישה שם יש להוכיח דמהני תפיסה בפלוגתא דרבוותא אפי' היכא דפליגי בתפיסה עצמה. שכתב שם מהרמא"י גבי אלמנה שתפסה מטלטלים כדי שתזון מהם בין שתפסה מחיים בין שתפסה אחר מות בעלה אין מוציאין מידה. וז"ל י"א דלא הוי תפיסה אלא כשתפסה מרה"ר או מסמטא אבל נא מרשות יורש ויש חולקין עכ"ל ואי לאו דס"ל עיקר לדינא דמהני תפיסה לאיום צורך הביא דעת הי"ח אלא ודאי ס"ל דכיון דפלוגתא דרבוותא היא לא מפקי' מיניה לכך הביא דעת היש חולקים להורות דהוי