תקנת עזרא (מעילה תנינא) רכ

הצריכה ישוב ותירוץ התפארת ירושלים קשה להבין, אך י"ל דבמתניתין להכי לא מעל החנוני קודם שהוציאו משום שהשינוי רשות לא עשה החנוני כמש"כ הר"ן שם, ואי משום הנאה שמכר החפץ זה לא הוה הנאה רק בזבינא דרמי על אפיה כדאיתא שם בנדרים, משו"ה לא מעל החנוני עד שהוציא, אבל התם בנדרים הרי במתנה נתן לו ונהנה תיכף משקיבל להכי קמבעי ליה דשמא מעל מיד, וקפשט ליה דמ"מ לא מעל עד שיוציא כיון דנתן לו אחר כמש"כ הר"ן שם, ובזה ניחא נמי האיבעיא בב"מ (דף צ"ו ע"ב) גבי בעל בנכסי אשתו ומסיק דבעל מעל כשיוציא, וגם שם אין לפשוט ממשנתינו. מה"ט דהא הבעל קונה הדברים בלי נתינה שום דבר תמורתם

שם אר"א עשאום כמעטן של זתים וכו' ריו"ח אמר כאותה ששנינו וכו' אלמא אתעביד מחשבתו ה"נ אתעביד מחשבתו, הגאון הנפלא ר' יוסף חזן וצ"ל בספרו תקרי לב כתב וז"ל יש לחקור בשליחות יד וטביחה ומכירה דנמי יש שלד"ע כמו במעילה, אם נמי חייב בשלח יד ע"י חרש שו"ק או גנב שטבח או מכר ע"י חשו"ק חייב כמו במעילה דהא אתעביד שליחותיה או לא, ולכאורה נראה דכל שהוא לדבר עבירה גם אם עשה ע"י מי שאינו בר שליחות נמי חייב, וראיה לזה מהא דב"מ דף יו"ד דמבואר שם דהא דרבי קרא חצר לענין גנבה הוה מטעם שליחות אע"ג דחצר דגט הוא מטעם יד עיין בח"מ סי' רמ"ג, ובגמ' הקשו א"כ יש שליח לדבר עבירה ותירצו שם רב סמא ורבינא ע"ש, ולכאורה קשה איך נימא שיהא חצר מטעם שליחות הרי מאתם גם אתם ממעטינן גם עכו"ם משום שאינו בן ברית מכ"ש חצר שאינו חי מדבר רק דומם ולא נצטוה בשום מצוה ואינו כמו אתם כלל, וע"כ לומר דמריבויא דחצר לענין גנבה דהוה שליח גם לדבר עבירה אע"ג דגם בגנבה קיי"ל אין שלית לד"ע, ילפינן דחצר וכל דדמי ליה שאינו בגדר שליחות בעלמא מ"מ בדבר עבירה מתחייב על ידם המשלח וכן איתא בשמ"ק שם בשם הרמב"ן, ומשו"ה יש שליח לדבר עבירה ע"י גוי ומשו"ק שהרי חצר גרע מכולם ומ"מ מתחייב המשלח על ידו. ואין להקשות א"כ למה איתא בב"מ דף ע"א דישראל שלוה מעות מישראל ע"י גוי בריבית אין איסורו מה"ת וכן פסקו הפוסקים, י"ל דהתם עיקר השליחות היא לההלואה שאין בזה איסור כלל, אלא שמסתעף ממעשה השליחות ההיא גם עבירה דריבית, וכיון דלעיקר הלואה אין שליחות לגוי ממילא אין שליחות גם להא שלוה בריבית, וממילא כשהגוי נותן הריבית אין כאן עבירה מה"ת כלל, משא"כ בשאר איסורים דלא שייך סברא זו, והא דפריך הש"ס גבי מעילה והא לאו בני שליחות נינהו י"ל משום דכל מילי דמעילה חטא חטא מתרומה ילפינן ובתרומה הרי אין שליחות לחשו"ק היה ס"ד דמקשה דגם במעילה הדין כן, אך מדברי התוס' בב"מ שם דף יו"ד ד"ה אשה ועבד מבואר דגם לד"ע אין שליחות לגוי וחשו"ק ופטור המשלח ובשמ"ק שם מביא כמה ראשונים שכתבו כהתו' הנ"ל, וגם מהסוגיא דב"מ דף צ' גבי חסום פרחי ודש בה ושם בענין אמירה לעכו"ם דאיסור לאו כסירוס מוכח דלא לקי ישראל המשלח ואין כאן רק איסור דרבנן דאמירה לעכו"ם, גם בשו"ת הרדב"ז החדשות סי' תל"ב נקט בפשיטות דאין שליח לד"ע אפי' ע"י גוי וחש"ק עכ"ד הגאון בעל חקרי לב הנ"ל בתשובותיו, ויש כאן מקום להאריך הרבה מאוד מענין לענין אבל הנני רק מעורר

בתוס' ד"ה הבא לי מן החלון וכו' שליח מעל פירוש לכשיוציא הבעה"ב שהוא מסתמא גזבר וכו' עכ"ל, התוס' בקדושין (דף נ"ה) ובב"מ (דף צ"ו) ס"ל דטעמא דגזבר לא מעל עד שיוציא משום דמעילה תליא רק במה שמכוין להוציא מרשות לרשות, כגון דהיה סבור שהוא חולין של חבירו ורצה להחזיק לעצמו ולהוציא מרשות חבירו לרשות שלו או להשתמש בו דהוה שולח יד, וכן בסבור שהוא שלו ונתן לחבירו דמוציא מרשות דידיה לרשות אחר. אבל אם אינו רוצה להוציא מרשות לרשות אינו מועל בנטילתו עד שיהנה, ואם סבור ראובן שממון זה של שמעון ונתנו לשמעון לא מעל, ומשו"ה גזבר שהיה סבור שהוא שלו ונטלו לעצמו והרי לא היה בדעתו להוציא מרשות לרשות לא מעל עד שנהנה, וכן הוא דעת הרמב"ם להדיא בפ"ו ה"ז מה' מעילה, אבל התוס' כאן ס"ל דדוקא הגזבר לפי שאצלו הוא מקום הנחת ההקדישות תמיד וכל שהוא ברשות גזבר הוא ברשות הקדש ולא יצא לרשות אחר, אבל אם היה ההקדש ברשות אחר וסבור שהוא שלו ונטלו לעצמו מעל, וזהו שכתבו כאן דמדקאמר בעה"ב ולא קאמר המשלח משמע דהחלון והדלוסקמא הם בבית המשלח ומשו"ה קורא אותי בעה"ב, וממילא מסתמא הוא הגזבר דמסתמא מונח מעות הקדש בבית הגזבר, ויקשה האיך תלוי הדבר במה שבעה"ב הוא הגזבר, הרי ממנ"פ אם השליח חשב שהמעות חולין של בעה"ב הזה אף אם אינו גזבר במה מעל השליח, הרי לא רצה להוציא מרשות לרשות, ואם חשב השליח שהמעות של איש אחר אף אם בעה"ב הוא הגזבר הא מ"מ השליח רצה להוציא מרשות לרשות מרשות האחר לרשות בעל הבית, והו"ל להתוס' לקבוע דבריהם על הרישא דבעשה שליחותו בעה"ב מעל דאם הוא גזבר לא מעל עד שיוציא, וגם בזה. מה לי אם הוא גזבר כיון דהמעות שבחלון היו בביתו והיה סבור שהוא שלו אינו מועל ואינו תלוי כלל בגזבר, ומה דאמרינן בגמ' באבנים המסורות לגזבר עסקינן היינו דמשו"ה מונחים אצלו והיה סבור שהם שלו, לאפוקי אם היו מונחים ביד אחר והיה נוטלם שהיה רוצה ליטול ולהחזיק בשל אחר אבל לא תלוי בגזבר או לא כמש"כ להדיא המל"מ פ"ו מה' מעילה, א"כ מה זה שדייקו התוס' כאן לומר שהוא מסתמא הגזבר מה צורך לזה הא בלאו"ה כיון שהיו מונחים אצלו וסבור שהם שלו לא למעול, אע"כ דהתוס' כאן ס"ל דדוקא גזבר שבנטילתו אינו מוציאו מרשות הקדש דרשותו רשות הקדש הוא משו"ה לא מעל כמו שהוציא המל"מ שם מהתוס' פרק השואל, וכן דייקו התוס' לעיל (דף י"ט ע"ב) ד"ה נטל אבן לפי שאינו מוציא מרשות הקדש בנטילתו שכל זמן שהוא ברשות הגזבר הרי הוא ברשות הקדש עיי"ש, משמע מלשונם שם נמי דדוקא בגזבר לפי שאצלו הוא מקום הנחת ההקדישות, וכל היכא דאיתא ברשות גזבר הוה ברשות הקדש ולא יצא מרשות הקדש לרשות אחר, אבל אם היה ההקדש ביד אחר והיה סבור שהוא שלו ונטלו לעצמו מעל כן הוא שיטתם כאן ודו"ק היטב

תוס' ד"ה נתנו ע"ג הקוף וכו' לכך נראה דהכא מיירי בעומד וראהו שהפיל הניח וכו' ואמר הרואה תקני לי פת וכו' עכ"ל, אזלי התוס' הכא בשיטת רש"י עירובין (דף ל"א ע"ב) דקטן לא אלים למקני רשותא, דבעי אמירה שיאמר השליח שביתת פלוני במקום הזה ואמירת הקטן לא כלום הוא, וכאן במעילה מיירי בעומד ורואה והמשלח אמר שביתתי תהא שם, ולהתוס' בעירובין שם דפליגי על רש"י מיירי כאן ברואה