תקנת עזרא (מעילה תנינא) קעד

בעזהי"ת אכן בתוספתא דמכילתין מבואר להדיא דאפי' הקדיש פרה וכרשינין ועמיר אין אומרים תאכל פרה את הכרשינין אלא אחרים מתנדבין לה, והמעיין שם יראה דאפי' אם גם הפרה היא רק קדושת דמים נמי אסורה לאכול את הכרשינין, ומבואר דאפי' היכא דלא שייך כחשא אסור נמי להקדש ליהנות מהקדש, דהקדש מותר ליהנות רק מדמי הקדש אבל לא מחפץ של הקדש ע"ש, ונתבאר זה כבר אצלינו במקום אחר בעזהשי"ת, והרמב"ם בפ"ח מה' מעילה פוסק לדינא כהתוספתא הזאת, ולהכי משהביא בפ"ג מה' מעילה הי"ב דחלב המוקדשין לא נהנין מהן והרי הן קודש, כתב מיד דלפיכך ולד המוקדשין לא ינוק מן המוקדשין, דאין צורך שוב לטעם אחר כלל אלא כיון דהחלב קודש ממילא אסור גם להקדש עצמו ליהנות מהן זהו מה שרצינו לבאר כאן ועיין בדברינו בדיבור הסמוך לקמן ודו"ק

ואחרים מתנדבין כן, פירש"י ורגמ"ה שמתנין שהחלב לא יהיה קדוש וכתבתי במהדו"ק בשם הר"י ענגיל ע"ד צחות דמתניתין ר"מ היא, וכעת אמינא בעזה"ש דמתניתין באמת ע"כ ר"מ היא, דהרי לכאורה קשה דאיך מהני תנאי דהחלב יהיה חולין, לוא יהא דלא שייך גבי חלב פשטה קדושה בכולה כיון דמתקיימת בלא חלב כסברת הגמ' לעיל (דף י"ב ע"ב), ומגיזה יש לחלק בדוחק דבגיזה שייך פשטה קדושה הואיל וגיזה מכחיש הבהמה כדאיתא בחולין ר"פ ראשית הגז ועדיין צ"ע בזה ויתבאר איה"ש במקו"א, אבל עדיין קשה הרי החלב הוא דבר שלא בא לעולם כמש"כ השמ"ק בב"מ (דף ס"ד ע"א) ע"ש, והרי קיי"ל דכמו שאין אדם מקנה דשלב"ל כן אין אדם משייר דבר שלא בא לעולם כדפסקינן בח"מ סי' ר"ט סעי' ז' מהגמ' דב"ב (דף ס"ג ע"א) ע"ש, אלא דלעצמו דיינינן דמשייר מקום כמבואר בגמ' שם ולקמן (דף קמ"ח ע"א), וכאן בקדשי מזבח דלא שייך לומר דשייר מקום שהרי פשטה קדושה בכולה איך יכול לשייר החלב לעצמו, אלא ע"כ דמתניתין ר"מ היא דס"ל אדם מקנה דבר שלב"ל ואדם משייר דשלב"ל ונבאר הדבר בעזהשי"ת ביתר ביאור

דהנה הרא"ש בב"ב שם כתב וז"ל ת"ר בן לוי שמכר שדה לישראל ע"מ שמעשר ראשון שלו מעשר ראשון שלו, אמאי הא אין אדם מקנה דשלב"ל פי' כשם שא"א מקנה דשלב"ל כך אין אדם משייר לו זכות בדשלב"ל, וא"ת ונהי דא"א מקנה דשלב"ל מ"מ אדם מתנה על דשלב"ל שאם אמר אדם לחבירו שדי מכורה לך ע"מ שתתן לי סאה חטין מן היוצא מן השדה שנה שנה ודאי תנאו קיים וכו', וי"ל דע"כ האי תנא סבר דע"מ שיורא הוה ולא תנאה וכו' והטעם דהוה שיורא ולא תנאה, דבתנאי לא מצי לאתנויי כיון דלא שקיל ליה חלף עבודתו אלא בשביל תנאי עכ"ל, כלומר דאי אפשר להיות כאן תנאי דהוה מתנה על מש"כ בתורה, ועיין בשו"ע ח"מ סי' ר"ט סעי' ז' ח' ובביאור הגר"א ז"ל שם, והרמב"ם הביא ברייתא זו להלכה בה' מעשר (פ"ו הי"ט) בזה"ל, כהן שמכר שדה לישראל ע"מ שהמעשר שלה שלו לעולם הרי הן שלו, כיון שאמר ע"מ נעשה כמו ששייר מקום המעשר וכו' עכ"ל, ונושאי כליו לא ביארו למה הוסיף הרמב"ם תיבת "לעולם" הלא דבר הוא, ונראה דהנה כבר העיר הט"ז ביו"ד סי' ס"א ובח"מ סי' רי"ב בסתירת פסקי הרמב"ם, דבכהן שמכר פרה לישראל ע"מ שהמתנות שלו, פסק דלא מהני התנאי דע"מ תנאי הוא ולא שיורא וכאן פסק דשיורא הוה ונאמרו בזה תירוצים שונים, והפליתי ביו"ד סי' ס"א והנתיבות בח"מ סי' רי"ב שניהם לדבר אחד נתכוונו לתרץ, דהרי הא דע"מ שהמתנות והמעשר שלי לא מהני מטעם תנאי הוא משום דהוה מתנה עמש"כ בתורה, והא תינח במוכר פרה לשוחטה דודאי יתחייב במתנות ובודאי עקר מש"כ בתורה שרשות לבעלים לתת לכל כהן שירצה, אבל גבי מעשר מי יאמר דעקר שמא לא יזרע או יזרע שחת וכדומה דבר שאינו חייב במעשר, או שיכניס התבואה דרך גגין לפוטרו ממעשר ולא הוה מתנה על מש"כ בתורה, כדקיי"ל בפ' הזהב דמהני תנאי דע"מ שאין לך עלי אונאה משום מי יימר דעקר להכי גבי מעשר מהני תנאי עכת"ד

אבל קשיא טובא לדבריהם דא"כ מאי פריך הש"ס בב"ב שם והא אין אדם מקנה דשלב"ל ומשני זאת אומרת שיורא משייר מקום, וע"כ דהכונה היא דמטעם תנאי ליכא למימר משום דהוה מתנה עמש"כ בתורה כמש"כ הרא"ש, ואמאי הא י"ל דמהני פשוט משום תנאי ומתנה עמש"כ בתורה לא הוה משום דמי יימר דעקר, אבל מ"מ יש ליישב ע"פ הירושלמי פ"ק דדמאי הובא גם במשנה למלך שם וז"ל, בן לוי שמכר שדה לישראל וא"ל ע"מ שיהיה המעשרות שלו ארבע או חמש שנים, יכול הוא למחות בידו שלא לטעת כרם שלא לזורעה אסטיס שלא לעשותה שדה קנים עכ"ל הירושלמי, והנה בהא דפריך הש"ס בב"ב שם והא א"א מקנה דבר שלב"ל וביאר הרא"ש דמשום תנאי לא מהני משום דהוה מתנה עמש"כ בתורה כנ"ל, קשה הרי בלאו"ה לא מהני מטעם תנאי כמש"כ הריטב"א בקדושין (דף כ"ג) דתנאי לא שייך אלא כשהוא בלשון עשה או ל"ת, אבל בדבר דממילא כגון שהמעשר שלי אין זה תנאי כלל רק שיור עכ"ד ע"ש, וצ"ל בכונת הרא"ש דאכתי הוה מצי למימר דמיירי בא"ל ע"מ שהמעשר שלי כלומר שהלוקח יתן לו המעשרות דהו"ל תנאי בעשה, משו"ה הוכרח הרא"ש לומר דמ"מ אי אפשר לומר דהוה משום תנאי דהו"ל מתנה עמש"כ בתורה, והנה קיי"ל באהע"ז סי' ל"ח וכן בחו"מ סי' ס' ובאחרונים שם דכל תנאי שהוא בקום ועשה בפעם אחד סגי והוא מגמ' (דף ע"ד) ע"ש, וא"כ באמר ע"מ שהמעשר שלי אם הוא בתורת שיור ודאי שהמעשר שלו לעולם, אבל אם הוא בתורת תנאי היינו שמתנה שיתן לו הלוקח את המעשר, א"כ די שיתן הלוקח למוכר את המעשר משנה אחת שנה ראשונה ותו לא, ומשו"ה פריך הש"ס בב"ב שם שפיר והא א"א מקנה דבר שלב"ל שהרי ע"כ מתורת שיור הוא ולא מתורת תנאי, דאי מתורת תנאי הו"ל ע"כ תנאי בקום ועשה שיתן לו המעשר וסגי בהתנה סתם שיתן לו המעשר רק משנה ראשונה לחוד, וא"כ המוכר יכול לכופו לזרוע דבר המחויב במעשר כדאיתא בירושלמי הנ"ל בהתנה לד' וה' שנים, א"כ תנאי שכזה אי אפשר דהו"ל מתנה על מש"כ בתורה שהרי ודאי עקר, אלא ע"כ דלאו מתורת תנאי אלא מתורת שיור אתי עלה ושפיר פריך הש"ס הא א"א מקנה דשלב"ל וה"נ א"א משייר דשלב"ל, אבל לשון הרמב"ם הוא בדקדוק שהתנה שהמעשר יהיה שלו לעולם בפירוש, ובתנאי שהוא לעולם יכול הלוקח לזרוע דבר שאינו חייב במעשר כמפורש בירושלמי הנ"ל, וא"כ מהני מטעם תנאי דכיון שיכול לזרוע דבר שאינו חייב במעשר אינו מתנה עמש"כ בתורה דלא הוה ודאי דעקר ומשו"ה תנאו קיים, והא דכתב הרמב"ם בלשונו שכיון שאמר ע"מ שיורי משייר מקום המעשר לאו דוקא הוא וכונתו הוא מטעם תנאי, או די"ל דכיון דמהני מדין תנאי תו שפיר י"ל דהוה שיור ואפ"ה אם מת אין לבניו אחריו זכותו ודו"ק בכל זה היטב

ואחרי הדברים שביארנו בעזהשי"ת הנה בנידן משנתינו נהי דנימא דאם מתנה שמקדיש הבהמה ע"מ שהחלב יהיה שלו אין זה מתנה ע"מ שכתוב בתורה