תקנת עזרא (מעילה תיקון חשוב) שב

ונראה שהשמ"ק בביצה (דף כ"ה) אזיל בשיטת התוס' בפסחים, (דף נ"ו ע"ב) ד"ה מחלוקת בשל מכבדות וכו' דכתבו דגם פירות התלושין מערב יו"ט ונשארו באילן ונפלו לארץ ביו"ט נמי אסורין משום שמא יעלה ויתלוש לרבנן דפליגי על אנשי יריחו, והשמ"ק בביצה (דף ד' ע"ב) הנ"ל אזיל בשיטת בעל המאור והרמב"ן במלחמות בפסחים פרק מקום שנהגו שם. שפירשו דה דבין המכבדות אסורין היינו כשנתלשו בשבת או ביו"ט מהאילן אבל אם נתלשו מערב יו"ט או מערב שבת ונפלו לארץ בשבת או ביו"ט ליכא בהו איסורא דשמא יעלה ויתלוש רק איסורא דמוקצה, ומשו"ה שפיר דייק השמ"ק לומר שקצתם עדיין מחוברין העצים. להדקל דאלו היו תלושין לגמרי מערב יו"ט לא היה בהן איסור דשמא יעלה ויתלוש, והא דכתב השמ"ק דגם כשמחוברין עדיין במקצת להדקל ליכא בהו איסור מוקצה, אע"פ שהרמב"ן ובעל המאור כתבו שם בפסחים דיש איסור מוקצה בפירות שנתלשו בערב יו"ט מהאילן לגמרי וביו"ט הרי קיי"ל דמוקצה אסור, הוא משום דלדינא קיי"ל כהרמב"ן במלחמות בביצה דבית מלא פירות שנפחת ביו"ט נוטל ממקום הפחת ולא הוה מוקצה מחמה איסור כיון שאין האיסור בגופן של הפירות רק המקום גורם ועיין בשו"ע או"ח סי' תקי"ח ובב"י ומג"א שם, וה"ה לענין עצים שנתלשו מהדקל ברובן בערב יו"ט לית בהו איסור מוקצה

ומ"מ דברי השמ"ק בביצה (דף כ"ה) הנ"ל קשים לי עדיין להולמן לענ"ד, דהרי אפי' לדעת התוס' בפסחים שם דבנתלשו מערב שבת ויו"ט נמי אסורין שמא יעלה ויתלוש הרי זהו דוקא בין המכבדות דאיכא שם נמי מחוברין, אבל שבין הכיפין הואיל ואין שם מחוברין לכו"ע לא גזרינן שמא יעלה ויתלוש עיי"ש, ויונים דליכא במינם מחוברין למה נגזור שמא יעלה ויתלוש, וקן שבראש האילן של הקדש ושבאשרה אמרינן במעילה (דף י"ד ע"א) ובע"ז (דף מ"ב ע"ב) דאפרוחין כאן וכאן מותרים ועיין במל"מ פ"ז מה' עכו"ם בארוכה ולא גזרינן ביונים ובשאר עופות שמא יעלה או שמא יתלוש, ואמת דמהתם אין קושיא כ"כ דאפשר דהקדש ואשירה שאני דבדילי אינשי מהם עיין תוס' ביצה (דף ל"ט ע"א) ודו"ק, ולענין דינא היו לי בזה דברים באריכות עם הגאב"ד דק"ק שילעל מו"ה שאול קאצינעלינבויגין שליט"א וכאן לקצר אני צריך ולעורר לב המעיין די בזה ולדעתי מקום יש לדין השמ"ק בביצה (דף כ"ה) רק בעופות הגדילין באילן ומחוברין לאילן בחרטומיהן המובאין ביו"ד סי' פ"ד לדעת רש"ל שם בש"ך ס"ק מ"א, ועיין בירושלמי שהביאו התוס' בפסחים שם (דף ו' ע"ב) ותו אין להאריך כאן בזה: פרק נ'

א) מנחות (דף צ"ח ע"א) מכלל דהוה אמה דנפישי מינה אין והתנן שתי אמות היו בשושן הבירה וכו' ולמה אמרו אחת גדולה ואחת קטנה כדי שיהא האומנין נוטלין בקטנה ומחזירין בגדולה כדי שלא יבואו לידי מעילה, ותרתי למ"ל חדא לכספא ודהבא וחדא לבניינא ועיי"ש ברש"י, וכתבו התוס' שם ד"ה שלא יבואו לידי מעילה וז"ל, לאו דוקא דהקדש שוה מנה שחיללו על שוה פרוטה מחולל, אלא שלא היו רוצים ליהנות משל הקדש עכ"ל, ולכאורה תמהתי על דבריהם שהרי עיקר יסוד הדין דהקדש שוה מנה שחיללו על שוה פרוטה מחולל הוא משום דקיי"ל אין אונאה להקדש כדאיתא בב"מ (דף נ"ז ע"א) ע"ש, והרי גם קרקע אתמעט מדין אונאה התם ומ"מ קיי"ל דזהו דוקא באם היה האונאה בשומא אבל אם היה אונאה במידה גם בקרקע כטל המקח, וא"כ גם בהקדש ודאי דאם היה אונאה במידה בטל המקח וזה ברור לענ"ד. וא"כ אם היו האומנין מחזירין מידה חסרה הרי היו מועלין מעילה ממש דאין זה ענין להא דאין אונאה להקדש, ואיך כתבו התוס' דמעילה לאו דוקא דהקדש שוה מנה שחללו על שו"פ מחולל והיא תמיהה לכאורה ועיין בח"מ סי' רל"ב סעי' א' וסי' רי"ח סעי' ז' ובאחרונים שם והנה לפ"מ שכתבו התוס' בתמורה (דף כ"ז ע"ב) דהא דהקדש ש"ח שחיללו על שו"פ מחולל אינו אלא בבעה"ב הפודה הקדישו שהקדיש הוא בעצמו אבל גזבר וכו' ודאי דאתי שפיר לשון מעילה כפשוטה כי הכא הרי בגזבר עסקינן, אלא דהתוס' במנחות כאן אזלי בשיטת הסוברים דאפי' אם אחר מחלל לא בעלים המקדישים נמי אם חילל ש"מ על שו"פ מחולל בדיעבד עיין בספרי תקה"ש סי' ק"ו ובספרי זה לעיל פרק מ"ג ועוד באיזה מקומות בספרי משו"ה העירו התוס' שפיר, וגם מש"כ התוי"ט שם במשנה דכלים פי"ז מ"ט וז"ל ולמאי דתנינן התם בתמורה וצריך לעשות דמים מעיקרא לא קשה מידי עכ"ל. דבריו תמוהים דהרי הא דצריך לעשות דמים הוא רק מדרבנן אכל מה"ת ודאי דכבר יצא הדבר של הקדש לחולין לגמרי ומעילה ודאי דשוב אין בו כיון שנפדה על שוה פרוטה וכבר הפיר בזה הגאון הרש"ש בהגהותיו לסדר טהרות, ובודאי דאי משום הא לא קשה מידי על דברי התוס' מנחות האלה, אבל הערתינו מהא דכל דבר שבמידה ושבמשקל ושבמנין אין ענין להא דאין אונאה להקדש היא לכאורה הערה עצומה

והנה בפיהמ"ש להרמב"ם ז"ל שם פי"ז דכלים משנה ט' כתב בזה"ל, ושתי אמות היו בשושן הבירה וכאשר יסכימו עם האומן שיארגו מאה אמות דרך משל במאה דינרין או יבנו ק' אמות בק' דינר וישמרו אותם מן הגזל ויתנו להם מה שיבנו בק' אמות הקטנות וכאשר יקח מהן ההקדש מה שעשו יבקשו מהן ק' אמות הגדולות עד שלא יהנו מן ההקדש ויתחייבו מעילה עכ"ל שם, והלשון ויתחייבו מעילה ודאי דמשמע מעילה ממש דלא כהתוס' במנחות, אולם ברמב"ם פ"ח מה' מעילה ה"ה העתיק רק לשון המשנה כדי שלא יבואו לידי מעילה ולא כתב כלשונו בפיהמ"ש ויתחייבו מעילה ומצוה לתת לכ"ז איזה טעם

והנלענ"ד לומר בהקדם דברי הרמב"ם פ"א מה' מעילה שז"ל שם, הלכה ג', אין מחללין את ההקדש על המלאכה אלא על המעות, כיצד אומן שעשה מלאכה בהקדש במנה אין נותנין לו בהמת הקדש או טלית הקדש בשכר עד שמחללין אותן על המעות ואחר שיעשו חולין נותנין אותם לאומן בשכרו אם רצו וחוזרין ולוקחין ממנו בהמה מתרומת הלשכה עכ"ל, הרי דפוסק הרמב"ם דאע"פ שאין חפץ של הקדש מתחלל צל המלאכה (וזהו טעמו בהלכה א' שם דאין נותנין לפועלים גרוגרות של הקרש אע"פ שפסקו עמהם מזונות דחפץ אינו מתחלל על המלאכה] אבל על מעות של תרומת הלשכה מתחללת המלאכה ומשו"ה פסק בה' א' שם דבפסקו להפועלים מזונות נותן להם ההקדש דמי מזונות דמעות מתחלל על המלאכה ודו"ק] דפוסק כהתוספתא פ"א דמעילה כמש"כ הכ"מ דמפורש שם הכי, וכן הוא דעת התוס' במעילה (דף י"ד סע"א) מטעם דלב בי"ד מתנה עיי"ש, ומשו"ה פסק שם בהלכה ר' דהא דבונין בחול ואח"כ מקדישין אין הטעם משום דאין הקדש מתחלל על המלאכה שהרי אכתי היו יכולין לתת להפועלים מעות, רק מטעמא דרב פפא שמא יהנה הפועל מהעצים בשעת הבנין וז"ל שם הלכה ד', כשבונין