תקנת עזרא (מעילה תיקון חשוב) רצה

נגדה, דההיא דרוב העיר ישראל רובא דאיתא קמן הוא, ולפי"ז ההפסד אין מגרע כלום ללוי ואע"ג דרוב הזהובים שלו היו, אבל לראובן דלדידיה הוה רוב נגד שמעון לכך ההפסד מן הד' זהובים מגיע לו הכל, דכיון דראובן אינו מוחזק כמו שמעון ודאי אזלינן בתר רובא אפי' בממון היכא דליכא חזקת ממון נגד הרוב וכו'

אכן כי דייקינן שפיר בנ"ד לפי סברת הלב ימצא לנו דלא שייך הכא לומר הממע"ה ושלכם נפסד או כל דפריש מרו"פ לדברי האשר"י לעיל שחילק בראיות הריצב"א משום דגבי חמרא לא הוברר חלקו לא שייך לומר שלך החמיץ וכו', ה"נ בנידן דידן אע"ג דהיו כבר מבוררים לכל אחד זהובים שלו מ"מ לאחר שעירבו מדעתם שם טיבעא חד הוא וכו', ולא דמי למפקיד טלה דיש קפידא בין טלה לחבירו וכל אחד מקפיד שיבוא לידו שלו דוקא, משא"כ בזהובים שכולן טבין ותקילין אילו לא נאבד מהן כלום לא הוה קפדי כלל שיבא לידם שלהם דוקא, וא"כ שם כולם על כל זהב וזהב ולא שייך לומר בהן שלך נפסד וכל דפריש מרו"פ, ולד' וה' כיסין שבתשובת ריצב"א דלעיל פשיטא דלא דמי דהתם היו כיסין חלוקין וידועים לכל אחד שלו, ומ"מ כל משא ומתן דלעיל יש בו צורך אם היו כה"ג טבעות של זהב או מרגליות שדומין זל"ז שאין ניכר איזה מהן של מי הן דהוה כמו טלה וכיוצא בו ע"כ דברי התרה"ד שהוא המקור לפסק הרמ"א ז"ל בח"מ סי' רצ"ב סעי' יו"ד הנזכר בדברינו לעיל

א) והרב מהרי"ך בקונטרס הספקות כלל וא"ו סק"ח כתב וז"ל, והוי יודע שמדברי התוס' ספ"ק דכתובות שכתבו דברוב ישראל מחזירין אבדתו אפי' לשמואל דס"ל אין הולכין בממון א"ה כיון דשלא מדעת הבעלים באה האבדה ליד המוצאה, וכ"כ התוס' ביומא (דף פ"ה) וכן מתבאר מדברי הרא"ה והרשב"א בחידושם, ויש להוכיח לכאורה. מדבריהם דלא אמרינן אין הולכין בממון א"ה אלא היכא דחזקת מ"ק נמי מסייע להמוחזק כמו במוכר שור לחבירו ונמנ"ג דכיון דבאו לידו המעות בהיתר איהו מקרי חזקת מ"ק וכו', אבל קשה מה שהביא התרוה"ד סי' שי"ד בשם הריצב"א על ד' וה' כיסים וכו' ולקחה בתך דינר מהם ואין ידוע מאיזה מהן לקחה, כך נראה בעיני כיון שלקחה מן הקבוע כמחעמ"ח דמי ולא אזלינן בתר רובא וכו' דתיפוק ליה דאין הולכין בממון א"ה, ותירץ התרוה"ד דהריצב"א ס"ל דרובא דאיתא קמן מהני בממונא. אבל אנן ס"ל דאף רובא דאיתא קמן לא מהני עכ"ד התרוה"ד, ולדברינו לא הוצרך לזה שהרי התם ודאי אין החזקת מ"ק מסייע לבעה"ב שהרי לא נאבד מידו אלא שבתו לקחה ובכה"ג הולכין אחר הרוב אפי' לדעת התוס' דהוה דומיא דרוב ישראל דליכא להמוצא חזקת מ"ק, ונראה דהתרוה"ד ס"ל דלעולם לא מהני רובא להוציא מהמוחזק אלא היכא דחזקת מ"ק מנגדתו נמי ומסייע להרוב כמו גבי אבדה דלהמוצא ליכא רק חזקת ממון ולבעלים איכא רובא וחזקת מ"ק, ובנידן הריצב"א נהי דחזקת מ"ק לא מסייע להמוחזק הוא הבעה"ב מ"מ אינה עומדת כנגדו ג"כ עכ"ד דברי המהרי"ך שם וכ"כ בכלל ד' סס"ק ז'

ב) והרב זכרון יהונתן חח"מ סי' ג' חולק על קונטרס הספיקות בזה וכתב וז"ל, מה שחידש מהרי"ך דאין הולכין בממון א"ה רק היכא דאיכא להמוחזק גם חזקת מ"ק ובהמוכר שור לחבירו ונמנ"ג כיון דבאו המעות ליד המוכר בהיתר איהו מקרי גם מ"ק, לא נראה לענ"ד דכיון דמעיקרא היו המעות של הלוקח בודאי ומידו באו המעות ליד המוכר כשנולד הספק אח"כ אם הוה מקח טעות הוה על המעות חזקת מ"ק להלוקח ולמוכר יש בהמעות רק חזקת תפיסה וראיה לזה מהתוס' כתובות (דף ע"ו ע"א) ד"ה על עייש"ה, וכן מבואר בתוס' ב"ב (דף ס"ב ע"ב) ד"ה ארעתא וז"ל כדאשכחן לקמן גבי מוכר שור לחבירו ונמנ"ג דאזלינן בתר מוחזק במעות עתה ולא אמרינן בחזקת בעלים הראשונים קיימי כיון שמתחילה היו של לוקח עכ"ל, וכה הולך הרב זכרון יהונתן ומאריך בזה הרבה לבאר דעתו דאפי' אם באו ליד המוכר המעות ברשות מ"מ חזקת מ"ק הוא להלוקח, ומ"מ אין הולכין אחר הרוב כיון שהמוכר תפוס

ג) אולם אנכי בעניי הנני רואה שהרשב"א בתולדות אדם סי' תתקע"ב הביאו הב"י בח"מ סס"י מ"ו, כתב בדין קניית כרם ושנים עדים אמרו תנאי היה בהמכירה ושנים עדים אמרו שלא היה תנאי, כיון דהלוקח החזיק בו בהכרם כדין לא אזלינן בה בתר חזקת מ"ק משום דחזקת מ"ק נתבטלה כבר, ואם שהרב זכרון יהונתן מביאו ומשיא דבריו לדעתו לענ"ד פשטות דברי הרשב"א הוא כדברינו, וכ"כ בשו"ת הריב"ש סי' שע"ג לפרש דברי התוס' בכתובות (דף ע"ו ע"ב) ד"ה כל שנולד וכו' שתירצו לחלק בין ספק שנולד לטיבותא או לגריעותא עיי"ש היטב שקיצרתי

ד) אשר ע"כ נלענ"ד חילוקו של הזכרון יהונתן שכתב לבסוף ותוכן דבריו הוא, דהיכא שנמצא טעות במקח ואותו דבר בעצמו חוזר להמוכר לא הוה להלוקח המחזיק בדבר רק חזקת תפיסה ולא חזקת מ"ק, אבל בדבר שאין צריך לחזור לו אותו הדבר בעצמו כגון אם מחמת מקח טעות צריך המוכר להשיב המעות להלוקח, כיון דקיי"ל דאם המקח הוא מקח טעות המעות הם הלואה כמו שפסק הרמ"א בח"מ סס"י רל"ב ומלוה להוצאה נתנה הרי יצאו כבר המעות מרשות ומרות הלוקח לגמרי, א"כ יש להמוכר על המעות שמונח עתה ספק עליהם גם חזקת מרא קמא ודו"ק בזה שמדברינו תדע לדמות מילתא למילתא

ה) מיהו כל זה לדעת התרוה"ד אבל בירושלמי דב"ק (פ"ד ה"א) אמרינן תני שלשה שהטילו לכיס ונגנבו כך הם חולקין פי' לפי חשבון, ופריך והתני באלו אבנים נגנבו מחצה לזה ומחצה לזה, ומשני א"ר שימי סלעים גסות הן ולית ידע אי מהדין נסיב אי מהדין מספק ואמרינן שההפסד] מחצה לזה ומחצה לוה אבל אבנים דקות הן ואפשר לבלול [לפיכך[ כל אחד ואחד נוטל לפי חשבון, כלומר דמעות שהן דקות ואפשר לבלול כולן יחד ועיין ספר מקור חיים על הלכות פסח סי' תס"ז סק"ג הוה שפיר ההפסד לפי חשבון, אבל סלעים שהן גסים ואי אפשר שיבללו זה עם זה וספק מאיזה חלק נגנב מזה או מזה חולקין ההפסד בשוה כן פירש את הירושלמי הנימוק"י ריש פרק הבית והעליה והר"ן בשו"ת סי' יו"ד, וא"כ בין במרגליות וטבעות ובין במטבעות הוה ההפסד לפי חשבון וכ"כ המחנה אפרים והנתיבות בח"מ סי' רצ"ב, ומה שרצה הנתיבות שם ס"ק ט"ז לפרש את הירושלמי לשיטת התרוה"ד המעיין בלשון הירושלמי יראה שפירושו דחוק מאוד, וא"ת באבנים שהן גסים וגדולים ואינם נבללים אמאי יחלוקו נימא כל דפריש מרו"פ כבר עמד ע"ז הקצוה"ח סי' רצ"ב וכתב שהירושלמי מיירי במקום שרוב גנבי ישראל או בגנבה וגזלה דב"נ מצווה עליה גם אם לקח הב"נ מהקבוע לא אמרינן כל דפריש מרו"פ עיי"ש מילתא בטעמא, ולפי"ז אין הדבר תלוי בקפידא כלל רק כל דבר הנבלל ההפסד לפי חשבון, רק בנאבד בלא יד אדם באמצע כנשרף מאיליו וכיוצא יש