תקנת עזרא (מעילה תיקון חשוב) רע

בעלמא היכא דבעינן בירור מודו התוס' דחזקה כהאי לאו כלום הוא דהא אי אפשר להיות בירור על שניהם, וא"כ מיושב מה שתמהנו לעיל איך שייך חזקה על שניהם שלא נטמאו והרי אחד ודאי נטמא, ולפי מה שכתבנו י"ל נהי דבירור על שניהם אי אפשר להיות, מ"מ ספק על שניהם ודאי הא אפשר ויתכן להיות והך חזקה מועיל לכל אחד שיכנוס בגדר הספק, ובזה מובן כונת התוס' בחולין הנ"ל דמאחר דחזינן דחזקה דאיתרע מילתא היא ומהני אף לברר הספק, א"כ מכ"ש דמועיל בספק טומאה ברה"ר להכניסו בספק דהא עכ"פ ספק על שניהם הרי אפשר שפיר להיות

ובסברא זו יש ליישב מה ששמעתי מקשים בפלוגתא דר"ה ור"ח בב"ב (דף ל"א) בשתי כתי עדים המכחישין זא"ז דר"ח אמר בהדי סהדי שקרי למה לי, מאי שנא מב' שבילין דאם באו לשאול זא"ז לכו"ע שניהם טהורין דכל חד מוקמיניה אחזקתו, וה"נ כל כת בפ"ע למה לא מוקמינן בחזקת כשרות, ולפי ענ"ד נראה דלא קשה מידי דהתם בשני שבילין המעשה לא היה בבי"ד ואימתי נעשה הספק לבי"ד כשבאו לשאול, משו"ה תלוי הדבר באיזה אופן היה השאלה אם בבת אחת או בזה אחר זה, אבל הכא שהכחישו את עצמן בבי"ד גופא ותיכף נפל לבי"ד הספק על גופן של עדים דחד כת ודאי שקרנים הם, וא"כ לעולם כבאו בבת אחת דמי ונעשו שניהם פסולין ולא מהני שוב מה שיבואו אח"כ להעיד כל כת בפני עצמה, אבל רב הונא סובר שאין בי"ד דנין רק על המעשה שהעידו, ובשעת ההכחשה אין להם עסק עם גופן של העדים ולא נעשו פסולין בשעה זו כיון שלא היה אז השאלה עליהם, משו"ה כשבאו אח"כ כל כת בפ"ע מוקמינן כל חד אחזקת כשרות אלא דקשה אכתי לפי מש"כ התוס' בפסחים (דף יו"ד) דבשני שבילין אפי' באו לשאול בב"א נמי מה"ת שניהם טהורין דמוקמינן אותם אחזקתם, א"כ לר"ח אף דחשיב לשני כתי העדים כבאו לשאול בב"א מ"מ קשה למה לא מוקמינן אותן אחזקתייהו כמו בב' שבילין, ואין לומר דלר"ח באמת נמי אינן פסולין רק מדרבנן דהא בתוס' שם הקשו וז"ל, תימה דהכא אמרינן דרבא כר"ח והא רבא ס"ל דעד זומם מכאן ולהבא נפסל מ"ט עד זומם חידוש הוא וכו' וכיון דלר"ח בהכחשה נמי שניהם פסולין וא"כ אין חידוש מה שהמוזמים נפסלים אלא במה שהמזימים כשרין וכו' עכ"ד, ואם איתא דלר"ח רק מדרבנן המוכחשים פסולין א"כ שפיר הוה חידוש מה שהמוזמים פסולין מה"ת, אלא ע"כ דלר"ח המוכחשים מה"ת פסולין וקשה אמאי לא נוקים אותם אחזקתייהו דהא לדברי התוס' בפסחים אף בב"א מוקמינן להו מה"ת אחזקתם, אבל לפ"מ שביארנו דכונת התוס' שם בפסחים הא דמוקמינן בבאו לשאול בב"א אחזקתייהו, הוא רק לעשותם ספק, ואינו מועיל רק לענין דין טומאה ברה"ר דסגי בספק ג"כ לטהר, לפי"ז שפיר ניחא הא דלר"ח שני הכיתות עדים פסולים, לא מתורת ודאי אבל מתורת ספק עכ"פ כמש"כ התוס' בב"ק (דף ע"ב) וכ"כ הרשב"ם בב"ב שם דלר"ח פסולין רק להוציא ממון על פיהם ע"ש, וא"כ באמת י"ל דטעמא דר"ח הוא משום דהוה כבאו לשאול בב"א כמו שביארנו, ואע"ג דבב"א נמי מוקמינן אחזקתם להתוס' בפסחים עכ"פ מידי ספק לא נפקו ופסולים מספק להוציא ממון ע"פ וזה ברור

ומעתה לפי היסוד הזה מיושב היטב שאין עוד סתירה מהתוס' דמעילה דלמה לא נוקמה לפרוטה הראשונה שהוציא אחזקתה דחולין, דכבר מוסכם מכל הראשונים והאחרונים בפלוגתא דהרמב"ם והרשב"א בספק דאורייתא אם מה"ת לחומרא או לקולא תליא בפלוגתא דתנאי אי בעינן לאשם תלוי חתיכה אחת מב' חתיכות, דלמ"ד דסגי בחתיכה אחת ספק דאורייתא מה"ת לחומרא, ומ"ד דבעינן חתיכה אחת מב' חתיכות ס"ל ספק דאורייתא מה"ת לקולא, ולפי"ז שפיר כתבו התוס' במעילה דבחד בחד חייב אשם תלוי לר"ע כיון שהוציא את הראשונה, ואין להקשות לוקמה לפרוטה שהוציא אחזקתה דחולין זה אינו דכיון דתערובות חד בחד הוא הוה כחתיכה אחת מב' חתיכות וכבר ביארנו דמש"כ התוס' בפסחים דבבת אחת נמי מה"ת מוקמינן אחזקה היינו רק לעשותן ספק וכל זה מהני במקום דסגי בספק כגון לענין טומאה ברה"ר הוא דמועיל הך חזקה, ואה"נ הכא לענין אשם תלוי להרמב"ם ולמאן דבעי חתיכה אחת מב' חתיכות הוה מהני הך חזקה לעשותו ספק איסור לחוד ושוב אינו חייב אשם תלוי דספק כזה מותר מה"ת לדידהו, אבל ר"ע לשיטתיה דאף בחתיכה אחת מחויב אשם תלוי, כמש"כ התוס' בסוכה, (דף ו') ד"ה ור"ש ובסנהדרין (דף ד') ד"ה יש אם ובנדה (דף ט"ו) ע"ש, וא"כ הרי ס"ל דספק מה"ת מדאורייתא לחומרא, שוב לא מהני לאוקמה אחזקה כזו שהוא איסור בבת אחת שהרי החזקה כאן אינה בגדר בירור דהא אי אפשר להיות בירור היתר על שניהם, אלא דהחזקה עושה אותה לספק, ולר"ע מחייב אשם תלוי על ספק גרידא גם בלא אקבע איסורא ודו"ק עכת"ד ודו"ק

ואם כי הדברים נחמדים מ"מ יש להעיר בהם הרבה ואין אני רוצה לצאת הרבה מעניני התוס' דמעילה אשר אני עסוק בו בזה, וגם הרבה הערות יבין המעיין בעצמו אחרי שראה מה שכתבתי לעיל פרק כ"ו בזה, ויש לעיין גם לענין ספק בן ט' לראשון ובן שבעה לאחרון לענין אשם תלוי דשם ליכא חזקה אבל אין להאריך כאמור, מ"מ הנני רואה נכון להביא כאן לשון הגהות מרדכי ריש בב"מ לענין חנוני ופועלים דשניהם נשבעין לבעה"ב ונוטלין כרבנן דבן ננס וז"ל שם, ותמיה אני הואיל ואיכא ודאי שבועת שוא היכא משבעינן ליה וכו', ובפ"ק דפסחים גבי שני שבילין א"ר ואיתימא ריו"ח בב"א ד"ה טמאין אלמא אע"ג דחד מינייהו ודאי טהור הואיל ובאין לשאול בב"א מטמאינן לתרווייהו אע"ג דכל אחת יש לה חזקת טהרה, ה"נ הואיל ובודאי חד נשבע לשקר היה לנו לפסול שניהם וכו' ונראה בעיני דה"נ אין להשביע שניהם בב"א אפי' לרבנן אבל בזא"ז קאמרי רבנן דנשבעין וה"נ אמרינן גבי שבילין בזה א"ז טהורין ובן ננס סבר דהתם טהורין דאוקי כל חד אחזקתיה אבל גבי שבועה משום חילול ה' אין נשבעין אפי' זא"ז מדרבנן וגובין בלא שבועה הואיל ומדאורייתא יכולין לשבע וכו' עכ"ל, ומכאן יש להעיר הרבה בדברי השאילת שלום אבל עת לקצר

אמנם איתא בירושלמי נזיר (פ"ח ה"א) ולא סוף דבר כשאמר להם אחד ראיתי אחד מכם שנטמא ואיני יודע איזה מכם, אלא אפי' אמר ראיתי אחד מכם שנזר ואיני יודע איזה מכם שניהם נוהגין נזירות על פיו עכ"ל הירושלמי, וקשה אמאי נוהגין שניהם נזירות על פיו הוה לן לאוקמי כל חד אחזקה ולא ינהגו נזירות גם שניהם, ולכאורה יהיה מוכח מזה כהרב שאילת שלום, אכן י"ל דכונת הירושלמי הוא רק דמחויבים שניהם לנהוג נזירות מדרבנן עכ"פ כיון דהוה נזירות גם דשיל"מ ע"י שאלה וספיקו אסור משו"ה, אבל מ"מ רהיטא דלשנא דהירושלמי לא משמע כן ויש להאריך בזה ולומר דהבבלי פליג בזה על הירושלמי ועיין בזה בספר זכרון יונתן סי' ו' אות מ"ג ודו"ק: