תקנת עזרא (מעילה תיקון חשוב) רנג

באותו ענין ואין בו שייכות להכללים שנתבארו ושיתבארו איה"ש בספרנו הזה, ומ"מ לא חדלתי מלהביאו כאן מפני שיש בו לענ"ד הערות נכונות אשר יהיו לתועלת לדידי ולדכוותי וכל פטפוטי דאורייתא טבין אמרו חז"ל: פרק י"ט

הנה יש לי ענין אחד השייך מעט אל הענין אשר כתבנו בפרקים הקודמים. והנני רואה נכון להביאו בזה, אכן לפי שאינו שייך למטרת ספרי זה רק מעט כאמור אראה לקצר בו ככל האפשר, ומ"מ אשתדל בעזר"ה לתת לפני הקורא המעיין מושג נכון בהענין ההוא

ברור בעיני הדבר שאם היה לישראל מגורה של סולת למשל בת מאה סאה, וקנה גזבר של הקרש ממנו חמשים סאה סולת בכסף דקונה בהקדש קנין גמור, דמ"מ מותר המוכר לספק מהמגורה סולת לצרכי חולין ואין להמגורה דין תערובות הקדש כלל, דהוה כאילו התנה בפירוש שכל זמן שלא יקבל הגזבר הסולת שקנה לא יחול עדיין שם הקדש על הסולת כלל, ואחר שיקבל הגזבר הסולת אז יחול ההקדש ודמי ממש להא דאיתא במשנה דסוף מעילה באומר פרוטה מן כיס זה הקדש שמודה גם ר"ע שהוא מוציא והולך עד שיוציא את כל הכיס ואין להאריך בזה כאן

ובמה דקיי"ל דבממון יכול המוחזק לומר קים לי כמיעוט הפוסקים משום דאין הולכין בממון אחר הרוב כמש"כ הש"ך בספרו תקפו כהן סי' קכ"ג קכ"ד ע"ש, אם נפל איזה דין ודברים בין הדיוט להקדש אם יכול ההדיוט לטעון קים לי כהמועט אם הוא הנתבע, נראה דלהוציא ממון מהדיוט לגבוה ודאי דין ממון יש לו ויכול ההדיוט לטעון קים לי עיין שב שמעתתא שמעתא ו' פ"ד ושו"ת הר"ן סי' א', ומכ"ש שהגזבר יכול לומר קים לי נגד הדיוט אם הגזבר הוא הנתבע, והרי גם במתנות עניים ובמתנות כהונה קיי"ל דבכל ספק שנפל בהם בין ספק במעשה בין ספק בדין המוציא מחבירו עליו הראיה, אם לא היכא דשייך צדק משלך ותן לו כידוע עיין הגהות אמרי ברוך לטו"א ר"ה לאבני מילואים, אלא דיש לעיין היכא דיש מצות נתינה אמאי לא ניזל לחומרא ויצטרך ליתן וכאן לא שייך תירוץ המהר"י באסן לענין ספק גזל הידוע, ובאמת כבר עמד ע"ז הש"ך ביו"ד סס"י קע"ז ותירץ דאין כח לבי"ד להוציא ממנו ממון כיון דהוה ספיקא דדינא, וכ"כ גם השעה"מ פ"ג מה' גירושין ריש ה"ד, אבל אכתי צ"ע דאמאי לא מצינו בשום מקום דעכ"פ לצאת ידי שמים חייב לתת ספק בכור למשל לכהן

ובהערה זו כבר לא יספיק לנו גם הסברו של הח"ס חיו"ד סי' רמ"א שכתב וז"ל, כל ספק ממונא קולא לנתבע אע"פ שהוא איסור עושק גזל אונאה וריבית וכדומה וטעמא נ"ל, דהנה בכל מצ"ע דכופין אותו בהכאה עד שתצא נפשו אין לבי"ד רשות לירד לנכסיו שיניח תפילין וכדומה, והטעם נ"ל משום דילמא נפיק מיניה בנין דמעלי כב"ק (דף קי"ט ע"א) ואפי' מאן דפליג שם מודה בשאר איסורים, אך באיסורים הנוגעים לממון כגון מצוה לפרוע חוב ולהשיב גזל אונאה וריבית, עד שנכה אותו עד שתצא נפשו מוטב לירד לנכסיו. ואי משום בנין דמעלי הרי זה הממון אינו שלהם ויתמי דאכלי דלאו דידהו וכו'. אך כל זה בודאי אבל בספק אע"ג דבשאר ספק איסור דאורייתא דלחומרא נמי מכין אותו עד שיסיר מספק איסור, מ"מ הכא בספק ממון אין מכין אותו אפי' בגופו לתת הממון, אולי נפקא מיניה בנין דמעלי ולדידהו לא הוה ספק איסור דאינהו לא עברי איסורא, ולא מוטל עליהם מצות פריעת בע"ח ולא השבת גזלה וספק ממון דידהו קולא לנתבע עכ"ל, וגם עליו קשה דאכתי עכ"פ אמאי לא מצינו בספק מתנות כהונה שחייב עכ"פ לצאת ידי שמים ולתת לכהן וגם עיקר סברתו מטעם בנין מעליא היא קשה מאוד ואכמ"ל בזה

אך י"ל בזה דבר נכון ע"פ שיטת הרמב"ם, דהנה בפט"ז מה' מכירה הי"ד פסק דהמוכר דבר לחבירו שאיסור אכילתו מדברי סופרים אם היו הפירות קיימין וכו' ואם אכלן אכל ואין המוכר מחזיר לו כלום עכ"ל הובא ביו"ד סי' קי"ט סעי' י"ג, והסביר שם הש"ך ס"ק כ"ז דהם לא גזרו איסור כדי להוציא ממון דלענין ממון אוקמה אדין תורה וכ"מ מדברי ה"ה וכו' עכ"ל, ולפי"ז א"ש הכל ולא יקשה מאומה, דהרי הרמב"ם ס"ל דכל ספק דאורייתא מותר מה"ת וא"כ ה"ה גבי הנך דספק מצוה דמ"כ וספק בכור ופדיון בכור אדם ספק נמי פטור מה"ת, אלא דיש עדיין חיוב מדרבנן ככל ספק דאורייתא דמדרבנן לחומרא, וע"ז יש שפיר לומר הסברא של הש"ך אליבא דהרמב"ם בה' מכירה דחכמים לא גזרו איסור להוציא ממון ואוקמה אדין תורה, ומדאורייתא ליכא כאן חיוב מצוה דפטור משום ספק כהרמב"ם הנ"ל והדבר נעים, אכן יש עדיין להעיר בעיקרי היסודות שכתבנו כאן, ואבארם בעזהי"ת בזה

בהיסוד הראשון דלהרמב"ם דספק דאורייתא מה"ת לקולא וה"ה בספק מצ"ע, יש אחרונים דלא ס"ל כן אלא דבספק מצ"ע גם להרמב"ם חייב מה"ת, וטעמייהו הוא משום דס"ל דהא דספק דאורייתא לקולא ילפינן לה מספק ממזר דהתירה תורה או מדבעינן באשם תלוי חתיכה אחת מב' חתיכות כידוע, וא"כ רק בספק איסור גלי רחמנא אבל לא בספק מצוה ומה דלא גלי לא גלי, ואין להקשות עליהם הא מצוה קילא מאיסור שהרי במצוה מספקינן אי יש דיחוי אם לא (סוכה ל"ג) ועיין יו"ד סי' כ"ח, ובאיסורין קיי"ל דבודאי אין דיחוי כמפורש במשנה דטהרות (פ"ג מ"ד) עיי"ש ברע"ב ובתויו"ט, הרי לכאורה מוכרח דאיסור חמור ממצוה ואם ספק איסור מה"ת לקולא קו"ח ספק מצוה, דבאמת אין זה ענין לכאן דהא דאפשר דיש דיחוי אצל מצות הטעם הוא פשוט, דדם העוף כשכסהו הרוח הרי אינו חזי לכיסוי כלל וכן בנקטם ראשו ואח"כ עלה בו תמרה בשעת הדיחוי היה נדחה מהמצוה לגמרי לכך אפשר דאינו חוזר ונראה, אבל איסור שנתמעט בחמה הרי גם בשעת מיעוטו יש עליו איסור דח"ש אסור מה"ת משו"ה כשחזר ונתפח חזר לאיסורו לגמרי, ובזה היה מקום לומר דהא דפליגי ריו"ח ור"ל במנחות (דף נ"ד) אי יש דיחוי באיסורים אם לא אזלי לשיטתם בענין חצי שיעור ביומא (דף ע"ד) אך אכמ"ל בזה, אבל באמת הרבה אחרונים ס"ל דגם במצות עשה ספק מותר מה"ת דהתורה על הודאי דברה ולא על הספק עיין חות דעת ביו"ד סי' ק"י, וכ"כ להדיא המרכבת המשנה ברמב"ם פ"ט מה' טומאת מת והנני מעתיק לך דבריו שם לפי שהוא ספר שאינו מצוי כלל וזה לשונו שם

עיין תוס' חגיגה (דף ד' ע"א) ד"ה אלא טומטום וכו' ולולא דברי התוס' היה מקום לתרץ כל