תקנת עזרא (מעילה) פ

דמי דהרי בגידולין של הדיוט ודאי דיש דין גזל מעליא לכו"ע, ואפי' באשפה שנתמלאה זבל ודאי שיש בה גזל לכו"ע, ומ"מ בהקדש כה"ג בגידולין איכא פלוגתא דתנאי ובבור ונתמלא מים שובך ונתמלא יונים אשפה ונתמלא מים לכו"ע אין מועלין בהן. והטעם הוא לדעת הרמב"ם אפשר דס"ל כהרמב"ן דאף דחצר הקדש נמי קונה מ"מ אין מעילה רק בדבר שהוקדש ע"י כח אדם המקדיש ולא בדבר שהוקדש ממילא, ומשו"ה אין מועלין גם במעיין היוצא מתוך שדה של הקדש ממש כיון שאין המים מוקדשין ע"י כח אדם המקדיש וממילא לא דמי לדיני ממונות דהדיוט, והמפרש ורגמ"ה והרע"ב ס"ל כמש"כ בדעת התוס' והרשב"ם לעיל ע"א באריכות דקדשי בדה"ב לא בעו כח אדם המקדיש וסתם מימות אפי' מי מעיין לבדה"ב הן עומדין, דהרי גם ניסוך המים רק דחג הסוכות הוא וגם אז מימי השילוח היו נשאבין, ובור ונתמלא מים שאני דאין חצר להקדש לקנות אבל מים היוצאין ממעיין של שדה הקדש לא בעו קנין כלל ודו"ק היטב

ובעיקר דין מעיין העירותי דלכאורה איך יהיה מעילה או אפי' רק איסור הנאה בהמים, והרי אחד מעשרה תנאים שהתנה יהושע בן נון הוא דמעיין היוצא בתחילה בני העיר מסתפקין ממנו כדאיתא בב"ק ודף פ"א) ופירש"י שם דכ"ש מעיינות ישנים שהיו שם מקודם, והתקנות נהגות אפי' בחוץ לארץ כדפסק הרמב"ם והטור בח"מ סי' רע"ד, וא"כ איך יכול בעל השדה להקדיש השדה לאסור המעיין היוצא מהשדה כיון שיש לכל בני העיר חלק בו ואין אדם אוסר דבר שאינו שלו גם ע"י הקדש, ובפרט לתוס' בב"ב (דף כ"ו ע"ב) ד"ה רבינא אמר שז"ל שם בסוף הדיבור, אלא על מנת כן הנחיל שיהא חשוב כמו מארצך ויכול לומר אשר נתת לי עכ"ל ובפשוטו כונתם היא דתקנות יהושע ב"ן לא היה שיהיה רק בתורת הפקר שלא יוכל הבעה"ב למחות במי שחפץ לקנות אלא שיהיו חשובין של הזוכה שלו ממש עייש"ה, וא"כ קשה איך יוכל אדם להקדיש שדה עם המעיין אשר בו ובזבחים (דף ע"ה ע"ב) לענין התפיס בכור בע"מ לבדה"ב מהו שישקול בליטרא ופשיט ר' אמי בפשיטות כלום הקנה זה פי' לבדה"ב אלא מה שהקנו לו רבנן דאיסור לשקול בליטרא הוא מדרבנן כמבואר שם ברש"י ועיין תוס' שם, חזינן מזה דאפי' דבר שאינו ברשותו רק מדרבנן אינו יכול להקדיש מכ"ש דבר שאינו שלו מתקנת יהושע ב"ן והוא כדמות ראיה טובה. לענ"ד וא"כ הדבר קשה לכאורה מאוד, אולם אחר ההתבוננות ראיתי דאין כאן קושיא דע"כ כל תקנות יב"ן לא היו רק בשדות של הדיוט כל זמן שהן של ההדיוט אבל אם הקדישן הדר הדבר לדין של תורה, תדע דהרי בעשרה תקנות של יהושע יש גם תקנה שיהיו מרעינן בחורשין ולא יוכלו הבעלים לעכב, ושיהיה מותר ללקט עצים מהמחובר משרה חבירו, וללקט משדה חבירו עשבים שעלו מאליהן וקוטמין נטיעה בכל מקום ע"ש בגמ', ומ"מ שנינו לעיל דאם הקדיש שדה מלאה עשבים מועלין בהעשבים ולקמן במשנה דבסמוך איתא המקדיש את החורשה מועלין בכולה אפי' בעלין והענפים ואסור לקטום נטיעה מאילנות הקדש או ללקט עצים ממחובר מחורש הזה, וע"כ לומר דאם הקדיש את שדהו נאסרו כל ההנאות המותרות בשל חבירו מטעם תקנות יהושע כ"ן, והסבר הדבר הוא דכיון דאלו רצה בעה"ב לקצוץ את האילן באופן דאין משום לאו דלא תשחית את עצה כגון אם שוין לו העצים יותר מלפירות וכיוצא, וכן אלו רצה לסתום המעיין ולבנות בנין במקום ההוא ודאי הרשות בידו ואין מי שיוכל לעכב בידו מפני תקנות יהב"ן, כמו כן הרשות בידו נמי להקדיש האילן והמעיין ולאסרן עליו ועל כל העולם, ויהב"ן לא תיקן אלא שכל אדם יהיו מותרין ליהנות הנאות ההם כמו שבעה"ב נהנים אבל אם הוא עושה דבר המעכב ההנאות גם לעצמו וגם לאחרים הרשות בידו ככל אדם העושה בשלו, ובירושלמי פרק מקום שנהגו איתא הנוטע כרם פטור מן הפרט וכו', וחייב בשביעית דכתיב ושבתה הארץ שבת לה' אפי' דבר שהוא לה' קדושת שביעית חלה, מבואר דאלו לאו האי קרא הוה אמינא דבשדה הקדש אינו נוהג שמיטה כיון דשל הקרש הוא, ולא אמרינן דכיון דשנת השמיטה כל השדות הפקר הן לכל אין אדם מקדיש דבר שאינו שלו וזהו נמי מטעם שכתבנו, דכיון דהיה יכול לבנות על מקום השדה ההוא עד שלא יהיו שם פירות שביעית ה"נ יכול להקדיש השדה גם לשנה השביעית ודו"ק, אלא דאני מסתפק בתקנה דמת מצוה קנה מקומו אם תקנה זו ג"כ ליתא בשדה הקדש או תקנה זו שאני דגדול כבוד הבריות, ומסוגיא דעירובין (דף י"ז) משמע דמ"מ קנה מקומו גם בשדה הקדש דאמר דהרוגי מלחמה במקום שנהרגו שם נקברין ופריך ותיפוק ליה דמ"מ קנה מקומו ומשני לא צריכי אלא אפי' דאית להו יורשין ע"ש שזהו לכאורה דוחק דכשיש להו יורשין למה לא יוכל בעל השדה לעכב. ולא משני לא צריכי אלא בשדה הקדש דאע"ג דמטעם תקנת יהב"ן דמת מצוה קנה מקומו לא היה נקבר שם מ"מ הרוגי מלחמה שאני, אלא ע"כ דבשדה הקדש נמי יש תקנת יהב"ן דמ"מ קנה מקומו ויש לי להאריך בזה וכאן הנני רק מעורר לב המעיין ובמקו"א יתבאר יותר איה"ש, ועיין במס' כלאים פ"ז מ"ה מעשה באחד שזרע כרמו בשביעית ואמר ר"ע אא"א דבר שאינו שלו ודו"ק

וע"פ דברינו אלה אני תמה על קושית התוס' בב"ק (דף פ"א ע"א) ד"ה ומעיין היוצא בתחילה בנה"ע מסתפקין ממנו, וכן הקשה הרשב"א שם שתמהו על הש"ס דע"ז (דף מ"ז ע"א) המשתחוה למעיין מימיו מהו לנסכים ופשיט מהא דמים של רבים אינן נאסרין ומשני דנבעי מארעיה, הרי אכתי של רבים הן מתנאי יהב"ן וכן הקשו התוס' בע"ז שם ונדחקו בב"ק שם לחלק בין יצא מאיליו לטרח בו וחפרו, ובע"ז תירצו דיהושע התנה רק על אחר שיצאו המים משדהו והאיבעיא היא בעוד שהמים בשדהו, ותירוץ הזה קשה להולמו דלאחר שיצאו המים משדהו תנאי דיהושע למה אטו לולא תנאי דיהושע אם יוצא מעיין בשדהו והולך אורך כמה מאות פרסה כהירדן היוצא ממערת פמייס כל הנהנים מהנהר הזה עד סופו מימיהם בכסף יקנו מבעל מערת פמייס, וע"כ לומר דתקנת יהב"ן היא שבני העיר מותרין להסתפק גם בתוך שדה נביעתו [אך מ"מ הרמב"ם ס"ל מפורש בפ"ה ה"ג מה' נזקי ממון כן דתנאי דיב"ן היה רק שמותר לשאוב חוץ לשדהו אבל לכנוס תוך שדהו אסור ועיין שמ"ק בב"ק שם, ובעיני הדבר פלא לומר דלולא התקנה היו חייבין לשלם לו בעד המים וגם לאחר התקנה שבני העיר מותרין להסתפק עכ"פ כל העולם שאינם בני העיר אסורין לשאוב מים בלי רשותו, אם לא דנימא מסברא דאף שעיקר מוצא הנהר הוא משדה ומקום פלוני שהוא של יחיד. מ"מ דרך הילוכו יש על כל פסיעה ופסיעה עוד מעיינות ובהמשך שטח גדול מתרבים מי מעיינות אחרים על מי המעיין הראשון, ואף דקיי"ל דממונא לא בטיל ברוב כדאיתא בשילהי מס' ביצה מ"מ כאן שפיר בטילי מפני שהמים הראשונים נעשים מיעוט קטן מאוד עד שבשאיבת כל אחד ליכא מים שו"פ מהמעיין הראשון ופחות משו"פ שפיר בטיל כמו שהארכתי בזה במקו"א, ומ"מ הנודר מן המערה שממנה יוצא הירדן