תקנת עזרא (מעילה) עה

ור"י פליגא אי מילי ממסרי לשליח, ואף דהוה תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים אפשר דאביי ס"ל דחב לאחרינא נמי קונה, וטעמייהו דרבנן גבי מי שליקט את הפאה משום גזה"כ הוא לא תלקט לעני בשביל העני כדס"ל לאמימר בגיטין (דף י"ג), אבל רבה דאמר דטעמיה דראב"ש משום דס"ל כר"מ דאדם מקנה דשבל"ע ס"ל לנפשיה דתופס לבע"ח לא קני בחב לאחרים משו"ה הוכרח לומר דפליגא אם אדם מקנה דשבל"ע ובעובר דרך חצרו, אבל זה רק לרבה אבל אביו לשיטתיה לא יכול לחשוב נמי לראב"ש וזה נכון מאוד, אע"פ דמלשון הש"ס שם משמע דלאו רבה קאמר לה דבדבר שלא בא לעולם פליגא רק סתמא דש"ס קאמר לה ודו"ק, ונראה דמוכרח לומר כתירוץ הזה ולא כתירוץ התיו"ט מטעם דמילי לא ממסרי לשליח כדביארנו, דא"כ אמאי צריך הש"ס שם לומר דראב"ש כר"מ ס"ל דאדם מקנה דשבל"ע, נימא דטעמא דראב"ש הוא דהחצר קונה מטעם שליחות, ובהא פליגא דר' יוסי אזיל לשיטתיה בגיטין דמילי לא ממסרי לשליח וראב"ש ס"ל כר"מ שם דמילי ממסרי לשליח וקונה החצר להקדש עיין בגיטין (דף ע"א ע"ב) אלא ע"כ לומר כתירוץ הגאונים ז"ל הנ"ל דהחצר לא זכי מטעם תופס לבע"ח

ובזה אני מבין היטב מה שהרמב"ן בחידושיו לב"ב שם מיאן בתירוץ התוס' מטעם דאין יד להקדש, ותירץ דמשו"ה אין מועלין בהיונים בזה"ל וי"ל אי נמי קני לה אין מעילה בזכייתה, ובשמ"ק ביאר הדבר דמה דקדיש ממילא אין מועלין בה הבאתי כל דבריו בזה לעיל ד"ה אבל הקדיש בור והביאו בתוס' רע"א במשניות כאן, ולמה ליה לחדש דבר זה ולא תירץ כתירוץ התוס' כאן ושם בב"ב וכ"כ גם הרשב"ם בב"ב שם, דחצר לא קני להקדש כמו שנתבאר, אולם לפ"מ שנתבאר דהא דלא קני החצר מטעם שליחות הוא משום דהוה תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים יתבאר בעזה"ש יפה דהרמב"ן לא היה יכול להסתפק בתירוץ התוס', דהשמ"ק בב"מ הביא בשם הרמב"ן דאיהו לא מחלק בין תופס לבע"ח דלא קנה ובין מגביה מציאה לחבירו דקנה כדמחלקי התוס' דבמגביה מציאה איכא מיגו דאי בעי זכי לנפשיה, וא"כ בחצר דלא שייך מיגו דזכי לנפשיה לא יוכל באמת לזכות במציאה מטעם תופס לבע"ח, והרמב"ן מחלק דלהכי המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו משום דמציאה לא מיקרי חב לאחרינא דהוה רק מניעת הריוח עכת"ד, ועיין בזה בשו"ת הגרע"א סי' קל"ג בפלפולו בזה בעומק כדרכו בקודש, וא"כ הרמב"ן לשיטתיה הרי תשאר הקושיא למה לא יקנה החצר להקדש מטעם שליחות כיון דאין כאן חב לאחרינא, משו"ה הוכרח הרמב"ן לתרץ דאע"ג דהחצר קונה באמת להקדש מ"מ מעילה ליכא כיון שהוא קנין דממילא, אבל התוס' לשיטתם בב"מ שם דבמציאה נמי מיקרי חב לאחרינא שפיר כתבו דאין הקדש זוכה ע"י חצר כלל דמטעם שליחות ודאי דלא קני מטעם דהוה תופס לבע"ח ומטעם יד נמי לא קני דאין יד להקדש והדברים מאירין בעזהי"ת, והנתיבות בפתיחה לסי' ר' שם הנ"ל כתב במרוץ דבריי שגם הרמב"ן ס"ל כהתוס' דגם מציאה הו"ל חב לאחרינא עיי"ש, וזה אינו דהרמב"ן ס"ל דמניעות הריוח לא מיקרי חב לאחרינא

והקצוה"ח שם בסי' ר' הביא דברי האגודה שהביא המג"א באו"ח סי' קנ"ד דמצא דבר בביהכ"נ זכה בו המוצאו משום דאין יד להקדש, ותמה עליו הקצוה"ח חדא דביהכ"נ דין חצר השותפין יש לו וחצר השותפין ודאי דזוכה, ועוד דהרי הרמב"ן ס"ל דגם חצר הקדש קונה כמש"כ לעיל, והגאון בעל עמק יהושע בספרו אבי הנחל כתב דמיירי בביהכ"נ של כרכים ושל כרכים אין לו דין חצר השותפין, והאגודה ס"ל באמת כשיטת התוס' והרשב"ם דחצר הקדש אינו קונה דלא כהרמב"ן ולשיטת הרמב"ן זוכה באמת חצר ביהכ"נ לביהכ"נ, וראיתי להגאון בעל עונג יו"ט שכתב שדינו של האגודה הוא אפי' להרמב"ן, דהרי חצר ביהכ"נ יש גם לקטנים ולחרשים חלק בו כמש"כ הר"ן פרק בני העיר דז' טובי העיר יכולין למכור ביהכ"נ אף שיש גם לקטנים וחרשים חלק בו משום דזט"ה נעשים כאפוטרפיס להקטנים, וא"כ מציאה שנמצאה בביהכ"נ גם הגדולים לא קנו אף שהם פקחין, שהרי אמרינן בב"מ (דף ח' ע"א) דחרש ופקח שהגביהו מציאה מתוך שלא קנה חרש לא קנה פקח דמה שביד החרש נעשה כמי שמונחת ע"ג קרקע, וה"ה חצר הקנוי לפקח וחרש והחצר זוכה לשניהם בשוה וחצר משום יד הוא דחצר דקטנה ודאי משום יד אתרבאי, ולא עדיף מהגביהו שניהם בידים ממש דמתוך שלא קנה חרש לא קנה פקח, וא"כ דינו של האגודה, א"ש גם להרמב"ן בחצר של ביהכ"נ אבל שם בחצר הקדש ס"ל להרמב"ן שפיר דהחצר קונה להקדש והדברים נחמדים, ומ"מ נראה דאין זה קושטא דמילתא דהרי חרש ופקח שהגביהו מציאה מאי דתפיס הפקח בידו ודאי דקונה אלא דהמותר שחוץ לידו נעשה כמונח ע"ג קרקע כמבואר בח"מ סי' רס"ט, ואם כן אם חצר מטעם יד הוא למה לא יקנו הפקחים חלקם כיון שהמציאה מונחת בידם היינו בחצרם ומה שבידם לא שייך לומר מתוך שלא קנה חרש לא קנה פקח וזה לענ"ד ברור וכזה יש לתמוה על הקצות והנתיבות סי' ר"ס סעי' ד' במש"כ שם על דבר הירושלמי יעוי"ש דלפ"מ שנתבאר בסי' רס"ט דמה שבידו קנה וחצר הוא מטעם יד אין דבריהם שם נכונים במח"כ והמעיין שם ידין מעצמו שכנים דברנו

וסברת הרמב"ן דאף דהחצר קונה להקדש מ"מ אין בו מעילה בזכייתה הסבירו האחרונים וכן מבואר מדברי השמ"ק הנ"ל, דהסברא היא דמעילה ליכא רק בדבר שהוקדש ע"י איש ישראל המקדיש אבל מה שהקדש זכי ממילא אין בה מעילה, ומשו"ה פליגא תנאי בזבחים (דף מ"ה ע"א) אם יש מעילה בקדשי עכו"ם דתנאי דס"ל דאין בהן מעילה ס"ל דבעינן לענין מעילה שהקדש זה יהיה ע"י ישראל המקדיש, והא דמועלין באימורי בכור אף אם לא הקדישו אדם בפה הוא משום דהביאו לעזרה ושחטו לשם קרבן יש בזה כבר ישראל המקדיש דלא יהא אמירה בפה גדולה ממעשה רבה כזו וז"ב, אך זה יש להקשות דהרי ר' יוסי אית ליה שם דקדשי עכו"ם יש בהן מעילה ופליג על ר"ש שם עיי"ש הרי דס"ל לר' יוסי דלא בעינן לענין מעילה ע"י ישראל המקדיש יבוא ההקדש, ומ"מ הרי אמרינן בב"ב שם דמודה ר' יוסי בבור ושובך דאין מעילה בהמים והיונים שבאו אח"כ וקשה אמאי לא ימעלו בהן, ולגירסת המשנה שבמשניות כאן ר' שמעון במקום ר' יוסי הוה א"ש דר"ש לשיטתיה בזבחים שם דאין מעילה גם בקדשי עכו"ם, אבל כבר כתבנו וביררנו דעיקר הגירסא היא ר' יוסי וא"כ קשה מדידיה אדידיה, וצ"ל דלר' יוסי דוקא כשבא הדבר להקדש מאליו אין בו מעילה אבל אם הקדישו מי שיהיה אפי' עכו"ם מועלין בו ודוחק, ולענין הקושיות שהקשה הקצוה"ח על שיטת הרמב"ן ישבם כולם הנתיבות בפתיחה לסי' ר' שזכרנו לעיל עיי"ש, וגם אין להקשות על הרמב"ן מהא דפסחים (דף כ"ז ע"ב) גבי עצי הקדש דפריך שם והלא מעל המסיק ומשני ר"פ הכא בעצי שלמים עסקינן ואליבא דרי"ה וכו' ע"ש, ולהרמב"ן למה לא משני פשוט