תקנת עזרא (מעילה) קנ

לכתחילה, ואי לא קנאו אמאי מעל וחבירו אמאי מותר לבקע בו לכתחילה, הרי משמע מהתם דכל כמה דלא אשתמש בדבר של הקדש ויכול חבירו לחזור בו אין בו מעילה, וא"כ הכא אמאי מותרין ישתמש בהן לפיכך אם הוציא לא מעל השולחני והגזבר המפקיד מעל לאלתר ואע"פ שלא נשתמש בהן כדאיתא בב"מ (דף מ"ג ע"א) והרי אילו בעי מפקיד ליטול מעותיו יכול לחזור בו, ותירצו דהכא כיון שנתנם לשולחני מותרין ודאי דהלואה הם אצלו ואילו רצה שולחני ליטלם לעצמו ולתת להגזבר מעות אחרים תחתיהן כשבא המפקיד לטול מעותיו הרשות בידו, וכיון דקנינהו לענין זה ודאי איכא מעילה קודש שנשתמש, משא"כ בהא דהמשאיל קרדום דלרב הונא אם לא נשתמש בו עדיין כי הדר ביה המשאיל הדרא כולא בעינא, וא"ת ולדידן דס"ל משיכה קונה בשואל היכא מעל הא משיכה זו אינה אלא מדרבנן שתקנו משיכה בשומרין, וי"ל דאפ"ה איכא מעילה דהפקר בי"ד הפקר וקנין דרבנן כקנין דאורייתא חשוב לענין זה כ"כ הריטב"א בב"מ (דף צ"ט ע"א) ע"ש בארוכה

והנה אף דגם רש"י ורגמ"ה מפרשים הכי דהגזבר מעל מ"מ מפשטא דלישנא דמתניתין לא משמע הכי דא"כ אמאי לא אשמעינן תנא עיקרא דמילתא דהגזבר מעל, אלא ודאי משמע דשניהם לא מעלו הגזבר לא מעל לפי שלא הרשהו בפירוש להוציא והשולחני לא מעל לפי שהוציא ברשות, וכן פסק באמת הרמב"ם ז"ל ואף דבסוף פ' המפקיד מפורש דבעה"ב מעל כתב הכ"מ בשם הר"י קורקוס דהרמב"ם דחה לההיא סוגיא מפני המשנה דנתנה לבלן מעל דדוקא בלן דלא מחסר משיכה אבל דבר הצריך משיכה לא מעל עד שימשוך אע"ג דיש למוכר היתר תשמיש בהמעות אלמא דלא מחייבינן מעילה משום היתר תשמיש, והקרן אורה כתב דאין זה מוכרח די"ל דמכירה שאני דעיקר נתינת המעות היה בשביל המקח לא בשביל התשמיש אבל מפקיד שנתן מעות מותרין הו"ל כאילו א"ל בפירוש להוציאן. ותדע דאי נימא דלהברייתא דס"פ המפקיד אף בנתן לכל בעלי אומנות הצריכין משיכה נמי מעל מיד אף בטרם שמשך, א"כ אמאי לא משני הש"ס שם בפ' הזהב הך דנתנה לספר דס"ל להך ברייתא כברייתא דס"פ המפקיד ולמ"ל לאוקמה כר"ש, ועוד דילמא הא דתנן בלן דוקא היינו שמעל מיד כשנתנה לו אבל ספר לא מעל עד שיוציא, אבל מסתברא מ"מ כהרמב"ם ממשמעות משנתנו כנ"ל, עוד העיר הקרן אורה אהא דפרכינן בפ' האיש מקדש לריו"ח אליבא דר"ח דהקדש בשוגג אינו מתחלל ממשנתנו דקאמר ר"מ חנוני כבעה"ב ומעל כשיוציא, ומשני דר"מ לדבריו דר"י קאמר אבל לר"מ ליכא מעילה במוציא מעות הקדש דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא, וא"כ קשה לר"מ לענין מאי ילפינן שליחות במעילה הא בהנאה לא שייך שליחות דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן כמש"כ התוס' לעיל (דף י"ח סע"ב) ובהוצאה הא ליכא מעילה כלל לר"מ, ולומר, דלר"מ באמת ליכא שליחות במעילה א"כ תקשי לדידיה הא ליכא ב' כתובין הבא"כ ליש שליח לד"ע, וצ"ל דיליף מהוא דכתיב בשחוטי חוץ כדאיתא שם בקדושין, עד כאן דברי הקרן אורה ועיין במקנה בסוגיא דקדושין שם אריכות בפלפול וסברא, וע"ד הרמב"ם עוד נדבר כאן בעזהשי"ת

שם החנוני כבעה"ב, אע"פ שצריכין לו מעות הרבה לקנות לו פירות ויין ושמן להעמיד בחנותו שלא וחסר לו שום דבר, אעפ"כ דינו כדין בעה"ב שאפי' וניחם מותרין לא ישתמש בהן, ור"י פליג ואמר דדין חנוני כדין שולחני שדרכו שלא לשבוע במה שיש לו בידו ואינו מספיק בשלו אלא א"כ לוה ג"כ מאחרים הר"ר יונתן בשמ"ק בב"מ שם

נשובה להרמב"ם ז"ל פ"ז מה' מעילה דפסק דמפקיד מעות מותרין שניהם לא מעלו, וביאר שם הטעם כמו שנתבאר לעיל והקשו עליו דהא בברייתא דס"פ המפקיד מפורש דהגזבר מעל ומה שכתב הכ"מ בשם הריק"ו כבר כתבתי לעיל דהקרן אורה דחה תירוצו בצדק עיין לעיל בסמוך ד"ה והנה, ומלבד זה קשה מאוד לדחות ברייתא מפורשת מפני איזה קושיא אשר שערי התירוצים לא ננעלו אמנם י"ל בזה יישוב נכון. דהנה רש"י בב"מ שם ד"ה מותרין פי' דלכך מעל הגזבר דהו"ל כאילו נתן לו רשות והו"ל כשלוחו, ויש להבין למה ליה לרש"י לדחוק דהמעילה היא מטעם שליחות שזה דחוק שהרי לא ציוה לו בפירוש להוציאן כמש"כ באמת הרמב"ם, ואמאי לא פירש כדאיתא בב"מ ודף צ"ט) דהמשאיל קרדום דהקדש לחבירו מעל לפי טובת הנאה שבה, וה"נ נימא דהמפקיד מעל מטעם נהנה טובת הנאה מהנפקד, אלא דרש"י ס"ל דכאן לא שייך טובת הנאה דבשלמא התם שהשואל ביקש לו שישאילו הקרדום וגלי דעתיה דניח"ל בטובתו ודאי שיש שם טובת הנאה למשאיל, אבל כאן תחילה כשנתנן לו מותרין לא גילה הנפקד דעתו דניחא לו בתשמישם, והמפקיד אדרבה נתן לו מותרין לטובת עצמו כדי שיתחייב הנפקד באחריותן כמו שהתירו חז"ל במוציא אבדה להשתמש במעות שמצא א"כ אין כאן טוה"נ והחזקת טובה מהנפקד למפקיד, ומי יאמר דניחא ליה כלל להנפקד להשתמש בהן אח"כ ולהתחייב באחריותן משום זה תיכף ומיד שהגיעו לידו, לכך דחק רש"י לפרש דחיוב הגזבר הוא לא מטעם טובת הנאה אלא מטעם שליחות

אבל הרמב"ם לא ניחא ליה טעמא דשליחות כמש"כ להדיא דהא לא ציוהו. משו"ה מפרש באמת טעם דמעל הגזבר מפני טובת ההנאה, אלא דקשה ע"ז כמש"כ לעיל דהא ליכא כלל טובח הנאה דהרי לטובת עצמו נתן לו שיפטור הוא מאחריות ויהיה המעות באחריות הנפקד, אבל זהו רק בהדיוט אבל הקדש הא נתמעט מדין שומרים ומפורש במשנה דשומר חנם אינו נשבע ושומר שכר אינו משלם, וא"כ במה דרשאי הנפקד להשתמש בהן אין כאן טובת המפקיד כלל רק טובת הנפקד וא"כ פשיטא דיש טובת הנאה מהנפקד להמפקיד ולכך המפקיד מעל, ואע"ג דכשמעל יוצאין המעות לחולין אין חוזרין עליהן דיני שומרין דבשומרים תחילת נתינה בחיוב בעינן כמש"כ הרמב"ם ובח"מ סי' ש"א במסרו כשהוא גוי ונתגייר, וגם בלאו"ה הרי הא כאן הא דמעילה בהא דדין שומרין תליא ואם יהיה עליו דין שומרין לא מעל ולא יצא המעות לחולין ודו"ק ולכך מעל הגזבר, אבל בתר דתקנו חז"ל גם גבי הקדש דיני שומרין כדי שלא יזלזלו בהקדישות כבב"מ (דף נ"ח) וברמב"ם ה' שקלים משמע דגם בשומר שכר היתה התקנה שישלם כמו בהדיוט ע"כ עתה חזר הדבר שאין כלל טובת הנאה למפקיד מהנפקד דהא הנפקד חייב באחריות כבהדיוט כנ"ל, וא"כ הכל על מקומו בא בשלום דמשנתנו דנתנה לבלן דמשמע אבל ספר לא מעל מיד י"ל דנשנית לאחר שתקנו דין שומרין בהקדש כמו להדיוט כמו המשנה דבני העיר ששלחו את שקליהן וכו' שג"כ נשנית אחר תקנה זו, ומשנתנו דכאן דמותרין ישתמש בהן ומפורש בברייתא דב"מ שם דהגזבר מעל נשנית קודם התקנה ולדין התורה ודאי מעל הגזבר מטעם טובת הנאה כיון שאין בהקדש דין שומרין. וא"כ הרמב"ם הרי הוא פוסק דיניו לאחר התקנה דיש כבר דין שומרין בהקדש וליכא כלל טובת הנאה ולא יוכל למעול משום טוה"נ, ומטעם