תקנת עזרא (מעילה) קמז

ומדיוק הקושיות החמורות האלה ועוד מה שיש להעיר בזה רציתי לומר דמעילה שע"י חשו"ק שבמשנתנו מדרבנן קאמר, ולישנא דעשאום כמעטן של זתים הכי דייקא דרבנן עשאום כמעטן של זתים דבדאורייתא לא שייך לומר עשאום וכן לריו"ח הרי כל ענין עירוב הוא מדרבנן, אבל הרי התוס' כתבו דמדאורייתא היא וכן משמע ודאי מסתימת לשון הרמב"ם פ"ז ה"א מה' מעילה, ועיין במלוא הרועים בערך אין שליח לד"ע אות י"ג ואות כ"ה ועוד יתבאר איה"ש בזה במק"א

בגמ' נזכר בעה"ב ולא נזכר שליח השליח מעל, זהו נגד הסברא כדאיתא בחגיגה דשליח עניא מאי קעביד דבשלמא שאר מוציא מעות הקדש לחול י"ל דהו"ל לעיונא וגם נפש בלא דעת לא טוב, אבל השליח מאי הו"ל למיעבד ומשו"ה אמרינן שם בחגיגה ודף יו"ד) דהוה כהררים התלוים בשערה, ומכאן יש להעיר על המל"מ פ"ז ה"ב מה' מעילה שבנה על יסוד דברי התוס' בקדושין (דף מ"ג) דכשעשה שליח שליחותו דמעל בעה"ב בהגבהת השליח אף קודם שאכל או הוציא, וכ"כ התוס' לעיל במכילתין (דף י"ח סע"ב) בתירוצם השני, דה"ה בהיה הבעה"ב מזיד דהשליח מעל נמי בא חיובו על הגבהתו ואפי' לא נהנה עדיין. ולא דמי לנזכר בעה"ב ולא נזכר שליח וקנה שליח איזה דבר במעות של הקדש עיי"ש, דפקפק על הרמב"ם שכתב בלשונו ולא מעל אלא האוכל בלבד ואילו היה חייב על ההגבהה הרי אין נפ"מ בין אוכל בשר קדבה"ב ובין אוכל בשר עולה בכולם המשלח חייב ע"ש, ולדברינו יש לומר דלא דמי חיובא דשליח לחיובא דבעה"ב דחיובא דבעה"ב הוא מסברא אחרי דילפינן חטא חטא מתרומה דבמעילה ישלד"ע וחייב המשלח דהו"ל למידק, משא"כ חיובו דשליח דהוה חידוש וכהרים התלוים בשערה י"ל דאין לך בו אלא חידושו דיתחייב רק כשנהנה ולא משעת הגבהה והמל"מ בעצמו מסיק כן לדינא מטעם אחר, ועיין מש"כ בענין זה לעיל (דף כ' ע"א) ד"ה אמנם הסברא מעיקרה ועוד יתבאר בזה איה"ש בחידושי על הרמב"ם הל' מעילה ובכל ענין זה הארכתי הרבה וכאן אתנהלה לאטי

והנה כתב הרמ"א בח"מ סי' קפ"ב וז"ל בכל דבר שלוחו ש"א כמותו חוץ מלדבר עבירה אין שליח לד"ע ודוקא שהשליח בר חיובא, והש"ך שם סק"א העלה דהכל תלוי באי בעי עביד כרב סמא בב"מ ודף יו"ד ע"ב) דבחצר חייב הנותן משום דבעל כרחו מותיב בה, ולכן סתם הרי"ף פ' האיש מקדש וכתב דאין שליח לד"ע ולא חילק בין אם השליח בר חיובא או לאו בר חיובא כרבינא בב"מ שם משום דפסק כרב סמא, ולא הוצרך להביא דין חצר משום דאין נ"מ רק לענין כפל ובלאו"ה אין כפל נוהג בזמה"ז, וכבר הקשו עליו האחרונים דהרי איכא נמי נ"מ לענין הקרן בגנבה אי המשלח חייב באונסין דבחצר המשלח חייב, והנתיבות שם ס"ק א' כתב דס"ל להש"ך דבקרן אין נ"מ דבשלח לגנוב אף שאין המשלח חייב כפל משום דאשלד"ע מ"מ באונסין חייב המשלח להסוברים דאף דאשלד"ע מ"מ המעשה קיים ודמי כאלו המשלח עשה מעשה הגניבה, רק כפל אינו חייב המשלח דכפל הוא מטעם עונש והתורה לא ענשה את המשלח, אבל קרן כיון דהמעשה קיימת אי נאנסה חייב המשלח יין בב"מ שם בתוס' ד"ה ואמר עכד"ב הנתיבות, ואני תמה איך אפשר לומר כן הא מבואר בקדושין (דף מ"ב ע"ב) דמקשה שם אהא דשלח את הבערה ביד פקח הפקח חייב ואמאי נימא שלוחו ש"א כמותו ומשני אין שליח לד"ע, ופירש"י ד"ה אין שליח חשוב שליח לדבר עבירה שיתחייב שולחו אלא הרי הוא כעשה מאיליו עיי"ש, הרי מוכח משם אחת משתי אלה או שהמעשה בטל ולא הוה כמי שעשה המשלח כמש"כ רש"י בלשונו והוה כמי שעשה מאיליו, או דאף שהמעשה אינה בטילה והוה כמו שעשה המשלח מ"מ לחייבו ממון ע"י זה אפי' הקרן אי אפשר דגם הקרן הוא בגדר עונש ועונש לא חל על המשלח דלא כהנתיבות וצ"ע לענ"ד ודו"ק

ולדברי רש"י הנ"ל דלהכי בשולח את הבערה חייב השליח דאין שלד"ע והוה כעושה מאיליו בלא ציווי המשלח, מוכח דמטעם אין שלד"ע גם המעשה בטל, ולפענ"ד נראה דהא דכתב רש"י בקדושין (דף נ' ע"א) בהא דנזכר בעה"ב ולא נזכר שליח השליח מעל ופירש"י ד"ה השליח מעל וכו' וז"ל והבעה"ב פטור וכו' ושליח חייב דכיון דנזכר בעה"ב רמיא מעילה אשליח ככל התורה כולה דאין שלד"ע והעושה מתחייב ועיין בש"ך ח"מ סי' שמ"ח סק"ו] עכ"ל ודבריו לכאורה סותרין למש"כ בעצמו בחגיגה (דף יו"ד) ד"ה שליח דשם כתב טעם אחר דלהכי בנזכר בעה"ב השליח מעל דכיון דנזכר בעה"ב אנן סהדי דלא ניחא ליה בהשליחות והוה כבטל השליחות ומשו"ה השליח מעל, וכבר עמד ע"ז הקצוה"ח סי' שמ"ח וכתב דבאמת חולקים כאן דברי רש"י אלו על אלו, וגם הוכיח שם מרש"י בקדושין הנ"ל דרש"י ס"ל דגם אם לא ידע השליא שהיא עבירה נמי אמרינן אין שליח לד"ע דאל"כ כיון דלא נזכר השליח אמאי מעל השליח עיישה"ט, ולדברינו לעיל נראה לי לומר דאין כאן סתירה וצריכין אנו לשני הטעמים יחדיו, דשם בחגיגה שכתב הטעם משום בטול השליחות כונתו בהצטרפות הטעם דאשלד"ע, ושם בקדושין שכתב הטעם דאשלד"ע כונתו בהצטרפות בטול השליחות דהא בלא הא לא סגי, דבטעם שכתב בקדושין לבד דאשלד"ע לא סגי דהא רש"י ס"ל דהא דאמרינן אשלד"ע ואין חיוב עונש על המשלח הוא מטעם דהמעשה שעשה השליח הוה כעשה מאיליו בלא ציווי המשלח כשיטת התוס' בב"מ (דף יו"ד) ד"ה דאמר דהיכא דאין שלד"ע גם המעשה בטל, דתלוי זה בזה דאם המעשה אינו בטל והוה כעשה המשלח אין ראוי לחייב את השליח את העונש, דאין סברא לחייב את השליח רק מטעם דהוה כעשה מאיליו ועיין נו"ב מהדו"ק חאבה"ע מש"כ בזה באורך כידוע], וא"כ בנזכר בעה"ב ולא נזכר שליח הרי אי אפשר לחייב השליח מטעם דאשלד"ע דהא במעילה הוה כעשה המשלח דהא מהאי טעמא בלא נזכר המשלח חייב המשלח, משום דהוה כאילו עשה הבעה"ב המשלח בעצמו, וא"כ אף בנזכר המשלח אמאי יתחייב השליח הא בשעה שנעשה הוא לשליח היה עדיין המשלח שוגג ולמה תתבטל אח"כ השליחות, לא מבעיא לדעת הפוסקים דבעל שעשה שליח להולכה ואח"כ נשתטה דאין השליחות בטל מדאורייתא ויכול השליח למסור עדיין הגט להאשה ודאי דגם הכא אין השליחות בטלה, אלא להסוברים דבגט השליחות בטלה מה"ת בנשתטה הבעל נמי שאני התם דשוטה לאו בר גירושין הוא עיין אבהע"ז סי' קכ"א סעי' ד' ובטור וב"י שם ובבית מאיר שם סעי' ב' ובמחנה אפרים הלכות זכיה סי' מ"ו] אבל הכא ודאי אין השליחות בטל מאיליו ועיין ברמב"ם פ"ז מה' מעילה ה"י בזה] משו"ה הוסיף רש"י טעם דאנן סהדי שבטל המשלח את השליחות כשנזכר, וממילא לא הוה כאילו עשה המשלח רק דמי כאילו עשה השליח בשוגג על דעת עצמו ולכך מעל, ועיין ברש"ש בקדושין דף נ' ע"א ובדברינו יתבאר איה"ש

ובטעם זה לחוד דבטל השליחות נמי לא סגי דהרי אף דאנן סהדי דבטל השליחות מ"מ השליח הרי מסר המעות להחנוני. והמסירה היתה בשליחות