תקנת עזרא (מעילה) קלט

שפיר ולא מעל עד שימשוך דרק אז הנאתו בטוחה ולא קודם ודו"ק בכ"ז שקצרתי מאוד מפני שכבר יצאתי מגדרי

באו"ד דהתם בישראל איירי מדקתני חבירו עכ"ל, בב"מ שם ד"ה בלן דייקו התוס' דבישראל איירי הרישא מדקתני וחבירו לא מעל ובעכו"ם הרי לא שייך מעילה וכל דיניה כלל, אולם כאן לא נתתו התוס' לזה וכתבו רק דלשון חבירו ישראל משמע דעכו"ם לגבי ישראל לאו חבירו הוא. וכבר הקשה הרש"ש כאן והגאון ר' ברוך יצחק במשניות כאן בתפארת ישראל דבשבת (דף ק"נ ע"א) לא יאמר אדם לחבירו לשכור לו פועלים בעי שם ר"פ לאוקמה בחבירו עכו"ם, וכ"כ התוס' בעצמן בסוכה (ל"ט פ"א) ד"ה הלוקח ע"ש, ונראה דהא מילתא אם חבירו שייך אעכו"ם אם לאו תליא באחת בפלוגתא דריו"ח ור"ל אי מעות קונות ד"ת אם לאו, דלר"ל דמתניתין אתיא כפשטה בישראל נשאר הדבר בכל מקום על סברא החיצונה דחבירו לא שייך אעכו"ם, ולריו"ח לשיטת התוס' דע"כ משנתנו בעכו"ם מיירי ממילא גם בכל הש"ס חבירו שייך לומר גם אעכו"ם, וא"כ בזה פליגי ר"פ ורב אשי בשבת שם דר"פ פ"ל כריו"ח דקיי"ל כוותיה דד"ת מעות קונות ממילא חבירו י"ל אעכו"ם, ורב אשי לשיטתיה דס"ל משיכה מפורשת מה"ת כמש"כ התוס' בע"ז (דף ע"א ע"א) ד"ה רב אשי משו"ה מוכרח לומר דחבירו היינו ישראל, ולא משום אתקפתיה דאמירה לעכו"ם שבות לחוד שזה אינה קושיא כל כך למעיין שם, ובחולין ודף מ' ע"א) היתה בהמת חבירו רבוצה לפני עכו"ם אמר רב הונא כיון ששחט בה סימן אחד אסרה וכתבו שם התוס' סד"ה לפני עכו"ם דרב הונא במומר איירי אע"ג דר"ה אמר בלשונו היתה בהמת חבירו, הוא משום דר"ה הרי ס"ל נמי בהדיא בב"מ (דף מ"ז ע"א) כריו"ח דד"ת מעות קונות וא"כ מוכח ממתניתין דמעילה דחבירו שייך אעכו"ם ומכ"ש אישראל מומר, והנה ידוע דרש"י פסק כר"ל דמשיכה מפורשת מה"ת ור"ת וסייעתו פסקו כריו"ח דר"ת מעות קונות עיין בתוס' בע"ז (דף ע"א ע"א) וביו"ד סי' ש"ך. משו"ה רש"י לשיטתיה כתב בסוכה ודף ל"ט) דגרסינן הלוקח לולב מעם הארץ לא מחבירו דחבירו גם ע"ה לא שייך כמו דלא שייך חבירו עכו"ם, והא דבעירובין (דף ל"ב ע"א) האומר לחבירו צא ולקוט לי ומוקי לה בחבירו עם הארץ היינו משום דגייסי ואוהבין זא"ז דהא אומר לו ללקוט תאנים מתאנתו עיין תוס' יו"ט פ"ד מ"ב דדמאי בשם הר"ש משו"ה שייך לומר חבירו גם על עם הארץ. אבל הלוקח לולב הא דנותן לו אתרוג במתנה אין זה משום אהבה אלא דדרך התגרים הוא להעדיף על המקח. כדכתיב סדין עשתה לה ותמכור וחגור נתנה לכנעני דכשמוכרת סדין נותנת חגור במתנה להעדפה, ובגמ' שם איתא באמת לא רצה ליתן לו במתנה מאי ע"ש, ולכן כתב שם רש"י דלא גרסינן הלוקח מחבירו, אבל התוס' אזלו בשיטת ר"ת דמעות קונות ד"ת כריו"ח ומוכח ממשנתנו דמעילה דחבירו שייך גם אעכו"ם ומכ"ש אישראל פ"ה לכן כתבו דגרסינן שם במשנה הלוקח לולב מחבירו, אכן לשיטת הא"נ י"ל בתוס' ע"ז שם ד"ה שקולי דבנכרי קונה גם כסף וגם משיכה כל חד לחודיה וכן דעת הרמב"ם בפ"א מה' זכיה ובפ"ד מה' בכורות והב"י ביו"ד סי' קל"ב כתב דהרשב"א וכן הרמב"ן מסכימין בזה להרמב"ם דבישראל כסף לחוד קונה מה"ת ובעכו"ם קונה בין כסף בין משיכה, ולשיטתם לא מצינו שוב לאוקמי מתניתין לכאורה לא בבלן ישראל ולא בבלן עכו"ם, וע"כ לומר אליבייהו כמש"כ לעיל בארוכה דלעולם מתניתין בבלן ישראל מיירי אלא דכיון דאפקיעו רבנן קנין כסף לגמרי אפקיעו ודו"ק, ועיין נו"ב מהדו"ת חאהע"ז סי' ל"ח שכתב דבלשון הש"ס לא ישא אדם מינקת חבירו ומעוברת חבירו היינו דוקא חבירו ישראל דמעוברת ומניקה מעכו"ם מותרת לינשא והגרע"א בשו"ת סי' צ"ה כתב ששמע כן מחכם אחד ודחי לה בשתי ידים ולדברינו תלוי זה באשלי רברבי ואין להאריך בזה יותר כאן

בגמ' וכיון דבני לה מיהת מעל לימא מסייע ליה לרב דאמר המשתחוה וכו' ומשני הנאה הנראית לעינים אסרה תורה, התוס' פי' גם כאן לשיטתן דאי הוה בני לה ממש ע"י שינוי היה מועל מיד משום קנין והוצאה חרשות הקדש משו"ה בעינן שידור תחתיה בשו"פ ולפ"ז שפיר קאמר הש"ס לימא מסייע ליה לרב דתלוש ולבסוף חיברו הוה כתלוש, אבל לפירש"י בב"ק דהניחה ע"פ ארובה מיירי שלא חיברה כלל א"כ מאי מייתי הש"ס מינה ראיה לרב הא אין כאן מחובר גם לבסוף, והתוס' שם הקשו על רש"י דאפי' חיברה נמי הוה שינוי החוזר לברייתו, והשמ"ק שם תירץ דבמחובר גם שינוי החוזר לברייתו הוה שינוי, וקשה דהרי מריש דהוה מחובר מ"מ קרי ליה הש"ס שינוי החוזר לברייתו דלא קני, ועכ"פ קושיא זו הבאתי לתרץ לעיל ד"ה בגמ' למ"ל עד שידור תחתיה ע"ש, אבל הא ודאי קשה לפירש"י דאיזה סייעתא יהיה מזה לרב וע"כ כפי' התוס', ובשינויא דרב אחא פי' התוס' דהנאה הנראית לעינים לא מהני אלא לענין הקדישו ולבסוף בנאו אכל בנאו ואח"כ הקדישו אין בו מעילה כלל, והטעם הוא דהכל תלוי בשעת ההקדש דאם בשעה שהקדישו היה מחובר דינו כמחובר מתחילתו, אבל אם הקדיש בשעה שהיה עדיין תלוש נשאר דינו כתלוש ולבסוף חיברו, אלא דאם נימא דלא כרב וחלוש ולבסוף חיברו הוה כמחובר א"כ אפי' הקדישו תחילה מאי מהני הא דהוה הנאה הנראית לעינים, הרי במחובר מעיקרא ודאי דלא מהני הנאה הנראית לעינים דהא ילפינן מתרומה א"כ ממילא ה"ה תלוש ולסוף חיברו, ועיין בב"ק (דף כ') ברש"י ד"ה כיון דשינה ובתורת חיים ובפנ"י שם וברש"י סנהדרין (דף מ"ז ע"ב) ד"ה בקבר בנין ועיין בקצוה"ח סי' ש"ס סק"ג ודו"ק בכל אלה לפי שאני מקצר כאן מאוד

והרמב"ם פ"ה הה מה' מעילה פסק דבנאו ולבסוף הקדישו לא מעל, והקשה הכ"מ דהא הש"ס לא מחלק בכך אלא דלא תסייעה לרב וכיון דהרמב"ם פוסק דהמשתחוה לבית אסרו א"כ במעילה אף בנאו ולבסוף הקדישו מעל, ובעל מלא הרועים תירץ דכיון דחזינן בחולין (דף ט"ז) דאמר רבא פשיטא לי תלוש ולבסוף חיברו לענין ע"ז הוה תלוש וכו' ולא קאמר דלענין מעילה הוה תלוש דהדר בבית הקדש מעל, ע"כ דרבא נמי ס"ל כר"ל דבנאו ולבסוף הקדישו לא מעל ולא הוה לענין מעילה לגמרי כתלוש ומשו"ה לא חשיב ליה רבא ורבא בתראה הוא להכי פסק הרמב"ם כוותיה עכת"ד, והכ"מ תירץ דבע"ז מחמרינן משום חומרא דע"ז ומסתברא כדבריו דהא בעיר הנידחת הבתים נשרפין אע"ג דמחובר לא נאסר שם כדאיתא בסוף מס' סנהדרין והרי איסור הנאה מע"ז ילפינן מקרא דולא ידבק בידך מאומה מה"ח דכתיב בעיר הנידחת הרי דילפינן ע"ז מעהנ"ד, אבל בחולין שם לא משמע כן דשם איתא דגם לענין שחיטה והכשר זרעים הדין כן דכתלוש הוה, אלא דמעילה הרי מתרומה גמרינן ותרומה הרי היא בתלוש לגמרי ע"כ לא נוכל להחמיר במעילה כבע"ז, דהרי לריה"ג בע"ז המשתחוה לאילן אסרו משום דיש בו תפיסת יד אדם ולא הוה דומיא דהרים, ובמעילה היושב בצל אילן בודאי דלא מעל לכו"ע דלא דמי לתרומה, ומזה סייעתא דהא דר"ל מחלק בין בנאו ולבסוף הקדיש