שמחת החג לט

מהבא על אחותו דהוי חייבי כריתות דלא שייך לשנויי כאן דהחיוב קנס הוא בהעראה משום דהוי רודף בהעראה וקלב"מ ומוכרחין לומר דהחיוב קנס הוא משום גמר ביאה וא"כ פריך שפיר האיך יחויב מלקות וקנס בב"א ודוק

והנה אגב אורחא שהבאתי לעיל תשובת ר' אברהם בנו של הרמב"ם שהביא הכס"מ בפט"ו מהל' א"ב הל' ב' ד"ה כתב אימא בה מלתא דהנה ר' אברהם ז"ל הקשה שם על דברי הרמב"ם קושיא עצומה דהנה לפי שיטת הרמב"ם בפט"ו מהל' א"ב הל' ב' דכל חייבי לאוין אינן לוקין אלא א"כ קדש ואח"כ בעל אבל אם בעל בלא קדושין אינו חייב מלקות א"כ היכי משכחת לה האי דינא דהרמב"ם דפ"א מהל' נערה בתולה הל' י"א והבאתי לעיל בתחלת הדברים דכתב שם וז"ל היתה בתולה זו אסורה על האונס או המפתה וכו' או שהיתה מחייבי לאוין אם התרו בו הרי זה לוקה ואינו משלם שאין אדם לוקה ומשלם ואם לא היתה שם התראה הואיל ואינו חייב מלקות הרי זה משלם קנס ע"כ. והקשה לפי שיטת הרמב"ם הנ"ל דעל ביאת חייבי לאוין בלא קדושין אינן לוקין א"כ האיך כתב הרמב"ם דאם התרו בו דפטור מקנס היכי משכחת לה דהמלקות יפטור מקנס ממנפ"ש אם מיירי שבעל החייבי לאוין בקדושין א"כ אפילו לא התרו בו נמי ליכא קנס דהא הוי אשתו ואם מיירי שבעל בלא קדושין א"כ אפילו התרו בו נמי ישלם קנס דהא ליכא מלקות לשיטת הרמב"ם דמלקות ליכא היכא דבעל בלא קדושין ודוק

ועיי"ש שתירץ בכונת הרמב"ם דכתב דאם התרו בו לוקה, דהמלקות הוא משום האיסור דלא תהי' קדשה ולא מיירי הרמב"ם דוקא בחייבי לאוין אלא בכל הנשים משום דהאיסור דלא תהי' קדשה נוהג בכל נשים ולכן כתב הרמב"ם הלשון של חייבי לאוין ולא כתב איסורי לאוין דמיירי אפילו באשה המותרת לו אך אעפ"כ מחויב בלאו משום האיסור דלא תהי' קדשה ע"כ תוכן כונתו עיי"ש

ולפענ"ד קשה לי קצת על דבריו במה שכתב דכונת הרמב"ם במה שכתב חייבי לאוין אין הכונה דקאי על האשה שאסורה לו משום איסור לאו אלא דקאי נמי אפילו על האשה המותרת אך הלאו הוא משום האיסור דלא תהי' קדשה דעובר על הביאה בלא קדושין דהלשון לא משמע כן דהרמב"ם כתב או שהיתה מחייבי לאוין דמלשון או שהיתה משמע דיכול להיות ג"כ שלא תהי' מחייבי לאוין ולפי דבריו דכונת הרמב"ם הוא האיסור דלא תהי' קדשה א"כ לא סגי בלאו הכי דהא על כל ביאה שמחויב קנס איכא האיסור דלא תהי' קדשה א"כ משמע מזה דכונת הרמב"ם הוא דהאשה עצמה היא מחייבי לאוין לכן שייך הלשון או שהיתה דקאי על האשה גופי' ולא רק מה שעובר על הביאה איסור לאו ודוק

וגם מה שמדקדק מדברי הרמב"ם ממה דכתב חייבי לאוין ולא איסורי לאוין דמשמע מזה דקאי על הנשים המותרין והאיסור הוא משום לא תהי' קדשה נתקשיתי לכאורה בזה הא הרמב"ם כתב ג"כ באותה הלכה חייבי כריתות ולא כתב איסורי כריתות הגם דהכא ודאי קאי על האשה גופא שהיא אסורה משום כרת ולא רק במה שעובר על הביאה שבא עלי' אך הא לא קשיא משום דחייבי כריתות שייך למיתני משום דכרת הוי עונש לכן שייך למיתני בזה לשון חיוב אבל חייבי לאוין אילו הוי קאי על האשה גופי' שהיא אסורה משום לאו הי' יותר שייך למכתב לשון אסור ולא לשון חיוב משום דבלשון לאו בעצמו אינו נכלל שום עונש כ"א איסור ודוק. אבל מ"מ קשה לי דבכל הש"ס קתני זימנין סגיאין חייבי לאוין וכונתם הוא חייבי לאוין ממש והרמב"ם תופס כדרכו לשון הש"ס ודוק

וגרענ"ד לומר דכונת הרמב"ם מה שכתב חייבי לאוין הוא חייבי לאוין ממש כדמשמע מהלשון שכתב הרמב"ם ,,או שהיתה" כדביארתי והא דקשיא לן א"כ לפי שיטת הרמב"ם בפט"ו מהל' איסורי ביאה ליכא מלקות בלא קדושין בזה נראה לי לומר דהמלקות הוא כדכתב הר' אברהם ז"ל בנו של הרמב"ם משום לא תהי' קדשה אך א"כ תקשה לן אפילו בלא חייבי לאוין נמי איכא מלקות זה וא"כ אמאי כתב הרמב"ם שדוקא אם היתה מחייבי לאוין אם התרו בו פטור מקנס ולפי דברינו שהמלקות הוא משום לא תהי' קדשה לפטור מקנס בכל הנשים אם התרו בו משום לא תהי' קדשה כדכתב הר' אברהם ז"ל לפי האמת בכונת דברי הרמב"ם

אך לענ"ד נראה לתרץ בהקדם מה שתרצתי על הרמב"ם הנ"ל בפ' ט"ו מהל' איסורי ביאה הל' ב' דכתב שם הרמב"ם וז"ל אחד ממזר שנשא ישראלית או ישראלי שנשא ממזרת כיון שבעלו אחר הקדושין לוקה עכ"ל והשיג שם הראב"ד ז"ל וז"ל ואין זה מחוור וקשיא לי ממזרת דאלו נערות אי רבי יצחק קשיא ממזרת והמבין יבין עכ"ל וכונתו דפרכינן שם בגמרא לרבה דסבירא לי' דר"מ לית לי' קלב"מ בקנס דמקטיל ומשלם מתניתין כמאן מוקים לה אי כר"מ הא קתני בתו דפטור מקנס ואי כרבי נחוניא בן הקנה קשיא אחותו אמאי מחויב קנס הא אית לי' דכרת פוטר ואי רבי יצחק דסבירא לי' דכרת אין פוטר וגם אית לי' דחייבי כריתות אין לוקין לכן מחייבו קנס קשיא ממזרת אמאי מחויב קנס הא איכא מלקות ולדברי הרמב"ם דסבירא לי' דליכא מלקות בלא נשואין מאי קשיא לי' להש"ס הא קנס הוא בלא קדושין ומלקות בלא קדושין ליכא

ונלענ"ד לתרץ דהנה הבאתי לעיל מה שהקשו על הרמב"ם דסבירא לי' דבכל ביאת פנוי' איכא הלאו דלא תהי' קדשה א"כ האיך שייך קנס הא קלב"מ משום הלאו דלא תהי' קדשה ולעיל תרצתי דהאיסור דלא תהי' עובר בגמר ביאה והקנס מחויב בהעראה. אך עתה נראה לתרץ בדרך אחר והוא מה שנלפענ"ד לומר דכל היכא דאיכא החיוב קנס ליכא האיסור דלא תהי' קדשה דהנה עיקר האיסור דלא תהי' קדשה הוא משום דליכא בינייהו שום התקשרות כמו שכתב הרמב"ם בפ"א מהל' אישות הל' ד' וז"ל קודם מ"ת הי' אדם פוגע אשה בשוק אם רצה הוא והיא נותן לה שכרה על אם הדרך והולך וזו היא הנקראת קדשה משניתנה התורה נאסרה הקדשה שנאמר וכו' ועיי"ש הרי דעיקר איסור דלא תהי' קדשה הוא דלאחר הביאה הולכים זה מזה ואין להם שום התקשרות