שמחת החג לה

הנשואין ואי נימא דלא מהני יתוקן האיסור שפיר ודוק

ויכולין לחלק ולומר דלא שייך לומר דלא מהני אלא היכא דהאיסור הוא עצם הקדושין אבל היכא דעצם הקדושין לאו באיסור אלא דהאיסור הוא מטעם אחר כגון הכא דהאיסור בתולה ולא בעולה האיסור הוא הביאה ולא הקדושין בעצם לא שייך לומר לא מהני כמו שהארכתי בזה במקום אחר אבל מהרבה גדולי אחרונים לא משמע חילוק זה

והי' נראה לפיענ"ד לתרץ ולומר דלא אמרינן דלא מהני אלא היכא דתלוי הדבר במעשיו ובמחשבתו כגון בקנינים וקדושין ושאר דברים שיש בהם חלות והחלות תלוי בו אבל היכא דלא בעינן בהו כי אם המעשה גרידא דאפילו אי נעבד המעשה מעצמו בלי שום כונה מצדו נמי שפיר חל החלות אז לא שייך לומר דלא מהני דמ"מ מציאות המעשה נעשה ומציאות המעשה גרידא נמי מהני ודוק

והנה דברי התוס' בתמורה שהקשו מהצורם אוזן בכור דנימא דלא מהני ותירצו דכיון דאפילו עביד המום מאליו נמי שפיר לא שייך בזה לומר דלא מהני. ויכולין לומר דזהו הפירוש של התוס' דכיון דהתם מציאות המעשה מתרת ולא משום דעבד בה מום הוא אלא משום דנעשה בה מום לא שייך לומר בגוונא זו דלא יהני, והנה הגם דבעצם סברת התוס' יכולין לומר ג"כ בדרכים אחרים אבל מ"מ הסברא נכונה מצד עצמה היא דהיכא דהחלות אין תלוי בו אלא בהמעשה בעצם לא שייך לומר בזה דלא מהני ודוק

ובסברתינו זאת נראה לומר דלא שייך לומר ביבמה ליבם כל מה דאמר רחמנא לא תעביד אעל"מ משום דכיון דיבמה ליבם מהני אפילו ביאת שוגג נמי ולא בעינן דעתו לקנות חזינן מזה דמציאות מעשה הביאה עושה הקנין ולא דמי לקנין ביאה דקדושין דהתם הוא בכונתו ובמחשבתו עושה הקנין והביאה הוא רק דבר האמצעי שבו עושה הקנין אבל ביבמה ליבם הביאה הוא עצם הקנין במציאות ודוק

והגם שגם ביבמה בעינן כונה לביאה שאם נפל מן הגג ונתקע או ישן גמור לא קנה הטעם הוא משום דליכא כונה לביאה בעלמא חסרון הוא בהביאה במציאות ולאו ביאה היא כלל דהוי מתעסק לכן צריכין כונה לביאה אבל לקנות אין צריך כונה משום דהוא בעצמו לא מהני בהקנין אלא דמציאות הביאה עושה הקנין לכן לא שייך לומר דלא מהני משים דדל מיני' מהכא אבל עכ"פ ביאה הוי וביאה בעצם די ביבמה לקנות ודוק. וקצת ראי' לדברי שביבמה מציאות הביאה קונה הוא מהריטב"א דקדושין (דף י') דכתב דהא דאמרינן דכל הבועל דעתו על גמר ביאה לא אמרינן זאת אלא באשה בעלמא אבל ביבמה קונה ג"כ בהעראה דכיון דג"כ ביאת שוגג קונה עיי"ש הרי דאין מתחשבין עמו כלל דאע"ג דהוא יש לו כונה לקנות בגמר ביאה אעפ"כ קונה בהעראה משום דמציאות המעשה קונה ודוק

ואם צדקנו בדברינו זה נראה לי לחדש ולומר דאם כה"ג בא על יבמתו אלמנה דאינו קונה אותה אלא לדברים האמורים בפרשה למ"ד ביבמות ודף נ"ו ע"א) דביאת שוגג אינו קונה אלא לדברים האמורים בפרשה אפילו יבוא על יבמתו ביאת מזיד שיכוון לקנות אותה אעפ"כ לא יקנה אותה לכל אלא לדברים האמורים בפרשה משום דבאמת הקשינו דנימא דכל מה דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני אך תירצנו דלא יהא אלא ביאת שוגג דכיון דמציאות הביאה קונה לא שייך לומר לא מהני וא"כ לא יכול לקנות יותר מביאת שוגג דהיינו דוקא לדברים האמורים בפרשה וכיון שכן נראה לומר דעוד גרע ביאתה מביאת שוגג דעלמא דאף דביאת שוגג בעלמא יפטור בזה צרתה להנשא לשוק אבל בביאה זו לא נפטרה צרתה דבשלמא בביאת שוגג בעלמא נהי דאינו קונה אותה לכל אבל מ"מ זיקתה שלימה היתה כמו צרתה משום דמשכח בה קנין טוב נמי דהרי אם יבא עלי' בכונה לקנותה יקנה אותה לכל לכן הגם דעתה לא קנה אותה לכל אבל כיון דלדידה בעצמה די ביאה זו לפוטרה מחליצה ונפטרת בגט בלבד ממילא גם חברותיה מותרות להנשא לשוק אבל באלמנה לכה"ג כיון דלא משכחת בה אלא קנין שוגג א"כ אין בה זיקה שלימה דהאיך יוכל להיות זיקה באשה יותר מהקנין שמשכחת בה וכיון שכן הוי לי' ביאה פסולה דזיקתה הוי קלישתא מחברותיה ואין ביאתה יכול לפטור צרותיה. ודוק

והגם שהרמב"ם אית לי' דחייבי עשה אף שאסור ליבם אעפ"כ לא הוי בזה ביאה פסולה. היינו משום דהתם לא נקלשה הזיקה כלל משום דא דאסור ליבם אבל אם יבם קנה לכל דבר אבל הכא הרי נקלש הזיקה וא"כ אין יכול לפטור בביאתה זיקת חברתה הטובה ממנה כדכתב התוס' פ' ד' אחין דחליצה פסולה לא הוי אלא היכא דיש קלישות הזיקה. והגם שהרמב"ם לא סבירא לי' בזה כדברי התוס' אלא סבירא לי' דכל היכא דאסורה ליבם אפילו היכא דלא נקלש הזיקה הוי חליצה פסולה כדכתב שם פ"ז הל' י' דחלץ לחייבי עשה לא נפטרה צרתה משום דהוי חליצה פסולה. אבל בביאה פסולה מוכרחין לומר דסבירא לי' כהתוס' דלא הוי ביאה פסולה אלא היכא דנקלש הזיקה דהא פסק אם בא על חייבי עשה נפטרה צרתה וע"כ מוכרחין לומר משום דלא הוי ביאה פסולה אלא היכא דנקלשה הזיקה כסברת התוס' בחליצה פסולה ועיין בש"ע אהע"ז סימן ק"ע בביאור הגר"א ס"ק מ"ה וא"כ יצא לנו מדברינו דבר חדש דאם אלמנה מן הנשואין נפלה לכה"ג ויבא עלי' נהי דהיא נפטרת דהא קנאה כדביארנו לעיל משום דיש עלי' עדיין זיקת יבום אבל מ"מ צרתה לא נפטרה בביאתה משום דזיקתה של האלמנה לכה"ג זיקא קלישתא היא ואין הביאה של הזיקה קלישתא פוטרת זיקה החשובה. וכל זה הוא דוקא באלמנה לכה"ג משום דהקשינו דנימא לא מהני ותרצנו דלא גרע ביאתה מביאת שוגג לכן לא קני בה אלא קנין של שוגג אבל בשאר חייבי עשה לא שייך לומר דלא מהני דהא לא יתוקן האיסור לכן אתי הרמב"ם שפיר מה שפסק דבשאר חייבי עשה פוטרת ג"כ צרתה. אבל באלמנה לכה"ג כתב דלא קנה קנין גמור למיפטר צרתה דמשמע מדבריו דאבל היא נפטרת בביאתה