שמחה לאיש נז

או' דכל עיקר דברי מהרימ"ט לאתויי דמיון מהתם דכי היכי דהתם משום דחל שעבוד ב"ח בהאי שטרא לפי' לא האמינוהו לו' בתר הכי שטר אמנה ה"ן טרם שיאמר א"א בתחז"ל כבר חל שעבוד ב"ח על הנכסי' וזה בא להפקיע שעבודו ע"י שיאמר א"א ס"ל לו' דלאו כל כמיניה וראיה דכן כונתו ולאו דדמיין אהדדי לגמרי דכ' בתר הכי וז"ל וכבר ראה הרב שיחיה טענה זו ונתקשה לעצמו וכו' ולא ראינו למהרי"ב דמייתי סו' אמנה ומה חי' בה אלא שנרגש מצד הסברא דכל דחל שעבודו ממילא כיצד יפקעו ע"י שיאמר א"א ולעשות פסידא לאחריני ולוה תי' דדוקא פסידא מי שהוא שייך בתקנתא צייתי' לזה אבל פסי' שכנגדו ואחר דלא שייך בתקנתא לא חיישינן: ולזה דחה מהרימ"ט ז"ל וכ' עליו ורואה אני שהנדון של מהר"ם אע"ג דאיכא פסידא לאחיו שבשביל זה תבטל החלוקה חשיב ליה פסידא דאחריני אע"ג דאין אחיו בכלל התקנה דליתב ליה אחד מצרא שלא עשו הדבר אלא לתועלת הבא ליטול ב' חלקים ורב אחאי יצ"ו תמה עליו דאילו היה רואה תשו' מהר"ם שהוב"ד הגה"מ ס' קנין סי' י"ד לא היה כותב דברים אלו דשם מפורש דעיקר מה שרוצה לבטל החלוקה עם ראובן שהוא כנגדו שגם הוא לקח חלק שאינו ראוי לחלוקה מלבד חלקו הראוי ליחלק את"ד. ואנא דאמרי דאיברא דנדון דס' קנין הוי הכי וכן הוא בארוכות סי' רל"ו ושם יש ט"ס ע"ש מיהו הא דפ' ב' דייני גזירות משמע דעובדא אחריתי הוה דלא היה כ"א אחד דאית ליה אתרי מיצרי ועל הכל הנה מהר"י באסאן המחלק בהכי לא ראה ולא אייתי אלא ההיא דפ' ב' דייני גזרות ולהכי קא מתמיה תמיהא רבתי עליו וז"פ. עוד כתב מהרימ"ט ז"ל להק' למהרי"ב מההיא דאי שקלת כדינך דהלוה אינו בכלל התקנה וחששו לפסידא דידיה ויפה השיב רב אחא משבחא הרב הפו' יצ"ו דהתם שאני דהוי להוציא ול"א א"א בתק"ח להוציא ואי לא דמסתפינא אמינא דט"ס נפל וצ"ל ההיא דהניח לפניו עדית דהלוקח אינו בכלל התקנה דרצונו לחלוק על הנמק"י ז"ל דדבריו מן המתמיהים כנז"ל: והנה עפ"י חילוק זה דבשניהם שייכין בתקנתא דכ"ע מודו דאינו יכו"ל א"א בתחז"ל לחוב לשכנגדו ואפי' הוא תפוס מיתבא לי מאי דהוה ק"ל במאי דאיפליגו הכנה"ג ז"ל עם הרב עדב"י ז"ל היכא דנפל ס' בין בכור לפשוט כגון דידוע דזה בכור וזה פשוט ונפל ספק בנכסים אי ראוי ליטול הבכור פ"ש או"ל דלדעת הכנה"ג נכסים בחזקת הפשוט קיימי והבכור נקרא מוציא הגם דמעיקרא הוו קיימי בחזקת אביהם ולדעת העדב"י כיון שהנכסים הוו קיימי בחזקת אביהם ושוב נפל הספק בהם נכסים בחזקתם ויד שניהם שוה והפשוט נקרא מוציא עי' בס' עדב"י סי' ע"א וסי' ע"ב בארוכה והוה ק"ל מתשו' הרא"ש שפ' הטוש"ע ח"מ סי' רע"ח באלמנה שמתה ולא נשבעה על כתו' שהבכור נוטל פ"ש כיון שלא נשבעה נכסי אב מיקרו ולא דאם ע"ש. והשתא לדברי הכנה"ג דס"ל דהפשוט מיקרי מוחזק בנכסים למה לא יאמר א"א בתק"ח דאין נפרעים מנכסי יתומים אלא בשבו' והו"ל נכסים דאם ולא יטול הבכור פ"ש וזה סייעתא לדברי העדב"י דס"ל כיון דהוו בחזקתו דאב מעיקרא כך דנים היכא דנפל הס' בתר הכי למידן בתר חזקתן דמעיקרא והרי לדברי הכנה"ג הרא"ש ס"ל הך חילוקא דכל דהוא מוחזק שפי' מצי לו' א"א אמנם בהא דאמרן היכא דתרוייהו שייכי בתקנתא לא מצי לו' א"א דאידך הבכור יאמר אני אפשי ואפשי ודו"ק: ועפי"ז מיתבא לי דברי העדב"י ז"ל בסי' ך' דנשאל בראובן שהניח אלמנה. וב' בנות נשואות לבעל ומתה הבת אחת בחיי האלמנה ושוב מתה האלמנה ולא נשבעה על כתו' והבת הנשארת מוחזקת בנכסים והעלה כיון דפליגי רבנן על חכמי נרבונה וסברי דדיינינן תרי קולי קולא דאבא שאול וקולא דרו"ש ויורשי הבעל הם מוחזקים יכולים לו' קי"ל כמ"ד דגם בנאמנות מפורש על יורשיו דלא מהני וכל שלא נשבעה נכסים ביד חמיו קיימי והרי בעל המחה מת חמיו בחיי אשתו וירשה אותו והבעל יורש חלקה דדב"ת הבעל יורש אשתו וכ' דאין הבת הנשואה וכו"ל אין רצוני לזכות מט' קי"ל כיון דחב לאחרים ע"ש וכ' הרב מרן החק"ל ז"ל במ"ב ח"מ סי' י"ב דקצ"ט ע"א דהכנה"ג חולק עליו בכללי הקי"ל אות מ"ד דנראה מדבריו דדוקא באו' כן לחוב את ב"ח ובא להפקיע חיובו דהוי כאו' סוכה איני עושה דמכין עד שתצא נפשו הוא דאינו יכו"ל איני רוצה לזכות בט' קי"ל אבל אם אין שום חיוב עליו אף אי מטי פסידא לאחריני מצי א' א"א בתק"ח לו' א"א: ואנא דאמרי דאף העדב"י מודה להכנה"ג אלא דשאני בנדונו דשניהם שייכי בתקנה כמו זה כן זה ובעבור הב' בנות נתקנה שבו' אלמנה ולפי' התם דתפסה הבת האחת לא מצי חב לבעל האשה מתה שבאת מכחה וק"ל וכן ראיתי להעדב"י ז"ל דסל"ה והוא דבסי' כ"ד נשאל באשה שיצאת ערבנית קבלנית בעד בעלה לשמעון ויהי כי מת בעלה והניח בנים קטנים וקם ש' לתבוע חובו ממנה לו' שתגבה כתו' ויגבה הוא ממנה והיא אינה רוצה לגבות ותחי' רצה לו' כיון דאין נזקקין אלא משום חינא יכו"ל א"א בתק"ח ושוב כתב כיון דאיכא פסי' לאחריני לאו כל במיניה ונשא ונתן בזה וכה אמר דאחר העיון דבנ"ד בפרטות לא שייך למימר הא מילתא דר"ה דיכולה אשה שתאמר איני ניזונת דשאני התם מן דינא אין לבעלה במ"י כלום אלא משום מזונותי' ומתק"ח לכן יכו"ל א"א בטובה זו אמנם בכה"ג דנדו"ד שמן התורה כשם דמשועבד לה בעלה בשביל חוב עצמו כך איהו משועבד לב"ח דידה מדר"ן א"כ הרי בע"ח שלה קמו להיותם אינהו ב"ח של בעל וכשם שאינה יכולה לגבות מנייהו דיתמי משום תק"ח כך אינהו ג"כ קיימי בדוכתא דילה ובכן מצו אמרי לה מאי איכפת לן במה שאת אומרת א"א הרי אנו אומרים אפשי ואפשי ולאו כל כמינך לאפסודי לן דבשלנו אי אתה רשאי והאריך בזה ואייתי תשו' הרא"ש שהוב"ד בטוח"מ סוס"י פ"ו ותשו' הריב"ש ז"ל בסי' תפ"א ע"ש הרי דעשה לב"ח דידה שייכין בתקנה כדי שהאשה לא תוכל לו' א"א בתק"ח ועי' נמי להגאון בס' אורו"ת ז"ל בסי' פ"ו סק"ה דכ' דהא דקי"ל אין נפרעין מנ"מ במקום שיש ב"ח לאו לטובת הלוקח לחודיה נא' אלא גם לטובת המוכר כדי שימצא קונים ולהכי אי א' הלוקח א"א יכול המוכר לו' אפשי דשניהם שייכי בתקנתא ע"ש. ועיין בתשובת ה' בעי חיי סי' ר"ט דף רס"א ע"ג: הלא מעתה נבא לנ"ד כפי"ה מצינו פלוגתא היכא שהחוב הוא על המוריש דלמר מהרי"ב ז"ל והרב ש"י הנז' מצי לו' א"א בתק"ח ולהרמ"ך ומהרימ"ט לא מצי לו' לחוב כיון שכל עוד שלא נשבעה נכסים בחזקת המוריש וחל שעבודא עילווייהו ואולם כאשר יהיה האופן שהחוב הוא על היורש כנדו"ד לכאורה נראה דהיינו הך דכל עוד שלא נשבעה נכסים בחזקת יורשים קיימי וממילא זוכה ב"ח ורב אחאי הרב הפו' יצ"ו מדמה אותו לשכיר דמהפך השבו' ואעפ"י שמשכח"ל