שמחה לאיש נד

רב"א ז"ל בסתמא נר' כמודה לו וכן ראיתי להכנה"ג ז"ל בסי' ק"ב הגהט"ו אות ד' כן כ' לתרץ בעד הרא"ש בפסקיו ע"ש ואלולי דבריו שבשי' רב"א ז"ל הגז"ל הייתי אומר שקושית הכנה"ג על הרא"ש לסברתו ל"ק עפ"י דברי המאירי ז"ל שם בשי' רב"א שייך עד"ז ע"ב ד"ה ולענין פסק דמייתי בס' הרא"ש דכשאינו רוצה למכור אין ביד בע"ח לכופו לתת זבורית ולא איתמר בש"ס אלא בדגלי אדעתי' שרוצה למכור אלא כיוקרא דלקמיה ונרגש כקושיין וכה אמר ושמא תאמר יאמר לו לא ניח"ל בהאי תקנתא ואף באין רוצה למכור יכופהו בכך אין זה כלום שהתורה זכתה ללוה לפרוע במה שירצה ואחר שאינו רוצה למכור אין כופהו אלא כדינו וכו' ע"ש ושם הביא יש חולקים לו' דב"ח כופה את הלוה בזיבורית אם הוא רוצה בו מט' דאנא לא ניח"ל בהאי תקנתא וצ"ל לדעת הנך יש חולקים כמ"ש התם בשי' רב"א משם תלמידי ר"פ ז"ל דתי' לקו' ריב"א דהיינו דקא פריך א"כ נעלת דלת כלו' ט' מאי תקון רבנן ב"ח בבינונית משום נעי"ד וא"כ כ"ש שנעלת דלת אי ישאל זיבורית לפי שיאמר א"א בתק"ח אם לא יתנו לי כי זול דהשתא ע"ש. וכ"כ הר"ן פ' מי שהיה נשוי דערבב ט' א"א בתק"ח עם נעי"ד ע"ש. וזוהי ס' הרמ"א ז"ל שפ' מרן ח"מ סי' ק"ב כוותיה ולדבריו אפי' שאינו מוחזק יכול לכופו בט' א"א בתק"ח הגם דמטי ליה פסידה מיהו הי"ד לבעל דינו אבל לאחרי' לא נשמע ממנו: וראיתי לרב אחא משבחא ובסימו דרוחא הרב הפו' יצ"ו דרמי ומק' דברי מהר"ם ז"ל אהדדי דהכא מייתי דברי ריב"א ז"ל וס' כוותי' ואלו המרדכי פ' כל הנשבעים הביא פלוגתא דמהר"י ן' מיגאש ס"ל בשכיר שדינו נשבע ונוטל יוכל להפוך השבו' לו' לו השבע והפטר מט' דאו' א"א בתק"ח שומעין לו ודעת הרי"ף ז"ל ס"ל דלא יוכל להפוך השבו' ושכן ס"ל למהר"מ אך הי"ט משום שלא לטובתו של שכיר נתקנה אלא לטובתו של בעל הבית שהוא טרוד בפועליו ואינו זוכר ע"ש. משמע מדבריו שאם היתה התקנה לטובתו של שכיר מודה למוהר"י ן' מיגאש ז"ל דיכול להפכה מט' א"א בתק"ח וניחזי אנן מי לא עסקי' שזה השכיר חייב לאחרים מעות ואיך יכול להפוך השבו' על בעה"ב הרי אם ישבע ויפטר מטי פסידה לאחריני ואיך יאמר א"א בתק"ח לחוב לאחרים אל"ו דד' הרא"ם ומהר"מ דיכו"ל א"א בתק"ח ונמצאו דברי מהר"ם ז"ל סתראי נינהו ואני מוסיף דכבר אמרן דכ"ע יודו דמי שאינו מוחזק לא יוכ"ל א"א בתק"ח לחוב לאחריני והשכיר כל שלא נשבע אינו מוחזק בממון: ובפשיטות י"ל עפ"י מ"ש הרב בעי חיי בסימן קע"ו באשה שנתנ' מתנה לבנה נסתפ' אם יש כח לב"ח להכריח לבעל שימחא במתנת אשתו כדי שיגבה הוא חוב שלו או"ד מצי הבעל לו' איני רוצה למחות והסכים מן הסברא דאין כח לב"ח להכריח הבעל בזה ול"ד למ"ש שיכול להכריחו שיזכה מט' קי"ל דהתם ממילא בשואל"ת זוכה וכדי שלא לזכות צריך לעשות מעשה ולומר איני רוצה לזכות אבל הכא אינה זוכה אלא ע"י מעשה וימחה ואין כח בב"ח לכופו בקו"ע כדי שיזכה הוא עי"ש והגם שאמרו מסברא דנפשיה הנה הרשב"א ח"ב סי' שי"ב שהוב"ד בב"י ח"מ סימן צ"ט סי"ב קאי כוותיה וז"ל כל שכותב נכסיו לאחרים ולא שייר כלום כדי להבריח נכסיו מן המלוים אין מתנותיהן מתנה ויכו"ל בהם אבל כששיירו קצת נכסים מתנה גמורה ואינו יכו"ל אלא"כ התנו בפירוש שיוכל לחזור כ"ז שירצה ומ"מ בין כו"ך לא נשתעבדו נכסים לא לבעל ולא למלוה שהרי הכריחום וקנו מהם בעלי מתנות עד שיחזור בו הנותן ע"ש. הרי הגם דבידו לחזור אין ב"ח יכול להכריחו כדי שיחזור והי"ט דצריך לעשות מעשה המחאה ולו' א"א חוזרני בי וזה אין בידו. ובני כי ביצחק יקרא יצ"ו רצה לדחות ולומר דשאני הא דהרשב"א כיון דהנכסים נקנו למקבל מתנה שוב אין הב"ח יכול לכופו שיאמר הנותן רוצה אני כדי להכניסם תחת שעבודו כיון דמעי' לא נכנסו תחת השעבוד הלוה אחר המתנה את"ד. ואני אומר דהכנה"ג ס' דבריו וא' לאו כ"כ להפקיע זכות הב"ח דמשמע דאפי' לוה ממנו בתר הכי דאלת"ה הי"ל לבאר ולו' דכ"ז הוא בלוה ממנו מקודם אבל לוה בתר הכי אין כופין להכניסם תחת שעבוד הב"ח וכדי דלא תיקשי ליה תשו' הרשב"א אמרתי דעפ"י חילוקו בין שואל"ת לקום עשה א"ש ויש לעמוד בתשו' הרא"ש שהובאה בטוח"מ סוף סי' פ"ו בתנאי שמעון על אחיו שלא יכפהו לפרוע דאם הוא בע"פ יוכל לכפותו וראו' הבא מכחו כופהו ע"ש אי פליג ליה דהרשב"א ז"ל ואיכמ"ל: אמור מעתה גבי שכיר אינו יכול ב"ח לכופו לעשות מעשה שישבע כדי שירויח ב"ח לא כן כשאו' א"א בתק"ח שתקנו לתועלתי שאני אשבע ליטול ממילא בשואל"ת נשבע שכנגדו ונפטר וממילא מטי פסידה לב"ח שאין בידו לכופו לעשות מעשה ולישבע דהשתא ומה דיבור המחאה חשיב מעשה כ"ש מעשה דשבוע' בפועל. לא כן נדון ריב"א דאו' לו שקול כדינך וב"ח רוצה לכפו' שיודה לו וכה יאמר א"א בתק"ח ויפסיד לעצמו אין כח כזאת להכריחו לעשות מעשה לו' א"א וממילא בשואל"ת זוכה בטענתו שקול כדינך דומה למ"ש הכנה"ג שם בסי' קע"ו ובח"ב סי' ל"א וסי' מ"ב בט' קי"ל דממילא זוכה וכדי להפסיד לב"ח צריך שיעשה מעשה ולו' לא בעינן לזכות ע"י כך קי"ל לפי' אמרינן לאו כל כמינך לעשות מעשה כדי להפסיד אלא משתקין אותו וממילא זוכה ב"ח: אלא דזוהי שק' עד שאנו מקשים לדברי מוהר"מ מדין שכיר וכאמור ניחזי אנן בתשו' מוהר"מ עצמו דס' קנין סי' י"ד והובאה בארוכות סי' רל"ז דלקו' ריב"א דפ' אמאי לא שקיל זבורית כדהשתא לימא א"א בתק"ח שתקנו לי בבינונית תי' מהר"ם שם וכן הביא בשי' רב"א הרא"ש בשמו דלא שייך התם למימר א"א בתק"ח דל"א הכי אלא היכא שלטובתו של מלוה נתקנה אבל בינונית לטובת הלוה נתקנה שלא תנ"ד בפני לווין ע"ש. משמע הא אי לטובת המלוה נתקנה יכו"ל א"א בתק"ח אפי' להוציא וי"ל דכו' מהר"מ לו' דהקו' אינה צודקת כאן אבל אה"נ אי הוה שייכא מוכרח לתרץ בין שהוא מוחזק לאינו מוחזק ה"נ מסתברא דהרי בריש כתובות אמרי' הגיע זמן בא' בשבת אינו מעלה לה מזונות והק' רבוואתא ותימא ליה האשה ט' מאי איני נשאת משום תקנתא דידי דשקדו חכמים על בנות ישר' שיהא שמח עמה ג' ימים אנא בהאי תקנתא לא ניח"ל אל"ו מוכרח לו' כמ"ש התם בשי' רב"א משם מהריב"ץ ז"ל דלא תועיל ט' א"א כדי להוציא ממון ע"ש: שו"ר בתשו' בעי מיי ז"ל ח"א סי' ר"ט דרס"א ע"ג דכ' הג"ע שאשה זאת אחר שנתאלמנה לוותה שלא לצורך מזונותיה והמלוים רוצים להתפרע ממנה ואמר שאינם יכולים להתפרע ממנה כדי שלא תחוב ליתומים זו אינה תורה והדברים מראים שאפי' לא תרצה היא לגבות כתובתה כופין אותה שתגבה כתו' ויפרע למלוים שלה דלאו כל כמיניה להפקיע זכות המלוי' ואני כתבתי בס' כנה"ג סי' כ"ה הגב"י כללי הקי"ל אות מ"ד דלוי שיש לו ב"ח ואין לו לפרוע כי אם ממון שזוכה מט' קי"ל שאינו יכו"ל איני רוצה לזכות וכו' מפני