שמחה לאיש נב

כדינו אף שהיו בני חורין נמצא דכל צעקתו לזוז מהתקנה ולהזמין עצמו לדין וכן בכל מקום שתמצא שאו' א"א בתק"ח הלא תראה דעשו חכמים תקנה לתועלתו והוא או' א"א בתועלת זה וכמ"ש הרב זקן אהרן סי' מ' יע"ש וחוזר להזמין עצמו לדין וכמו שכן כתב הרב המאירי ז"ל הוב"ד בש"מ לקמא על ד"ח ע"ב פשיטא מכר לוקח בינונית וכו' יע"ש. וא"כ בכה"ג שפיר מצי למימר א"א אלא דבמקום שחב לאחרים אי מצי לאומרו בהא פליגי הרב מהר"י באסאן ז"ל וה' ש"י ז"ל ס"ל דמצי למימר א"א בתק"ח אף שחב לאחרים כל שלא חב להאנשים השייכים בתקנה וכמש"ל והרב מהרימ"ט וה' מהרמ"ך ז"ל ס"ל דלא מצי למימר א"א בתק"ח היכא שחב לאחרי' וכאמו"ל: אבל באו' איני רוצה לזכות מט' קי"ל ואינו בא לצאת ידי שמים והוא מוחזק בממון ומן הדין זכה בממון מט' שהוא מוחזק אין לו פה מה להשיב מה ט' אינו רוצה לזכות בטענת קי"ל וכמו דאסברא לן הגאון הרב חק"ל ז"ל שם במ"ב ח"מ ד' קצ"ט ע"א דמעת שנולד הספק וקי"ל בכל ספק אוקי אחזקתיה אם כן הממון הוא של המחזיק מד"ת בכל דבר וא"כ מאי נ"מ אם יאמר איני רוצה לזכות בטענת קי"ל דהוי כאו' על ממונו שאינו רוצה בו וכו' יעש"ב. הרי לפניך חילוק נכון בין טענת א"א לטוען שאינו רוצה לזכות בטענת קי"ל ואין לו שום שייכות לנ"ד: אלא דבדרך אגב תמהתי מראות שהרב הכנה"ג ז"ל הבאתי דבריו לעיל דרצה לדמות טענת איני רוצה לזכות בטענת קי"ל עם טוען א"א ויצא לחלק וז"ל דהת' אין שום חיוב לבעל עליה אלא בשביל מזונותי' ולכן יש לה כח לו' א"א בתק"ח ולעמוד כל אחד בשלו זה במזונותיו והיא במעשה ידיה אבל היכא שחייב לב"ח חיוב החלטי בלתי שום תנאי או דבר אתר תמורתו לאו כל כמיניה להפקיע זכות הב"ח באומרו איני רוצה לזכות מט' קי"ל וכופין אותו על מדת סדום עכ"ל יעש"ב משמע מדבריו דכל מה שכופין אותו הוא על מד"ס. ובס' בעי חיי ח"ב דח"מ סי' ל"ח דל"ה ע"א פי' דבריו רח'ב רח'ב וז"ל לפי מה שהסכמתי שם באות מ"ד דבמקום דהמוחזק יכול לזכות מט' קי"ל אינו יכול לו' איני רוצה לזכות וכו' כגון אם חייב לאחרים ואין לו לשלם כ"א מזה הממון שתלוי בטענת קי"ל וכו' ונפרע ב"ח ממנו ואם אינו אומר קי"ל זכה האחר בממון וב"ח מפסיד ולכן כופין אותו על מדת סדום שיאמר קי"ל כדי שיגבה הב"ח עכ"ל יע"ש. המובן דדוקא היכא דהוי מדת סדום כופין אותו שיאמר קי"ל מינה דאם הוי בענין שאינו מדת סדום דהיינו שאם לא יאמר קי"ל אדרבא מטי ליה הנאה משמע דאין כופין אותו אף שחב לאחרים. ואילו בנדון הרב חק"ל ז"ל הוה מעי ליה הנאה רבה להבנים כשאינם אומרים קי"ל כמו שיע"ש בשאלתו ז"ל וא"כ איך מייתי סייעתא לדבריו מדברי הכנה"ג ז"ל דלפי טעמו דטעים מני"ר ז"ל הבאתי דבריו לעיל אף שאינו מדת סדום שייך לאומרו ואיך לא העיר כלל על דברי הכנה"ג ז"ל כאלו הם בהשוואה אחת ולפקע"ד ליכא סייעתא מדברי הכנה"ג ז"ל לנדונו ז"ל שאינו מדת סדום. וכזאת יש להעיר לפקע"ד על נכדו הגאון הרב נשמת כל חי ח"ב בח"מ סי' עו"ב ד' נ"ו ע"א דגם בנדונו הוא באופן שאינו מדת סדום כשלא יאמר קי"ל דמטי ליה הנאה שלא לפרוע המס שהיה פורע להכולל ומה דמות יערוך למ"ש הכנה"ג ז"ל ואיכמ"ל: איך שיהיה ניהדר אנפין לנ"ד שכבר הוכחנו דהוי פלוגתא דרבנן ז"ל הנז"ל אם יכול למחול השבועה או לא ולפקע"ד אפשר דבנ"ד כ"ע יודו יען דהחוב הוא על היורש ושעבודיה דב"ח לא חל אלא על נכסיו ומה גם דכבר הוכחנו דדעת מר"ן דיכול לו' א"א בתק"ח אף בבא להוציא וכ"ש כשאינו בא להוציא כנ"ד דודאי דעת מרן ז"ל דיוכל לו' א"א בתק"ח וכמו שהוכחנו מדין דשכיר כאמו"ל וזהו דעת ריב"ם שהובאו דבריו בהרא"ש ז"ל הוב"ד בש"מ לקמא הבאתי דבריו לעיל בתחי' דברי דלא הוזכר בחילוק ריב"ם ז"ל הך דינא דפסידה לאחריני כי אם דוקא הוא חילק בין היכא דבא להוציא או היכא דהוא מוחזק וכנר' דלא גריס בדברי ריב"ם חי' זה דפסידה לאחריני: ועוד איכא טעמא רבה בנ"ד דזה היורש יכול למחול לאמו כל מה שהעלימה ממנו או אם התפיסה צררי מהבעל הוא מוחל לה והרי הוא מוכן לקבל בקני גו"ש שמחל לה ואף כי מחילה אי"ץ קנין מ"מ בנדון כזה דאם התפיסה צררי או אם העלימה שום דבר מבנה לא הוי הלואה דנימא דאינה צריכה קנין כיון שהיו בידה בתורת שמירה או בתורת משכון ובזה ודאי דצריכה קנין אם נותן לה בלשון מחילה והכי אסיק להלכה בס' משכנות הרועים באות מ"ם סי' ו' ד' קמ"א ע"ד יע"ש ואם נותנו לה בתורת מתנה אינו צריך קנין וכמ"ש מרן בש"ע ח"מ סי' רמ"א ס"ק ב' יע"ש וגם ה' מהר"י באסאן ז"ל נקט האי טעמא דיכול למחול לאמו בקבר הצררי או השבועה. וה' מהרימ"ט ז"ל השיג עליו מטעם דבעי קנין ואין קנין למתים נר' מדבריו דהוא מסכים לס' ה' משכנות הרועים דבקנין מהני אלא דאין קנין למתים וא"כ בנ"ד דאמו היא בחיים שפיר יכול למחול לה בקנין או ליתן לה במתנה בלא קנין. ואף אם הם מעות ואינם בעין מ"מ כיון דהיא היתה נושאת ונותנת דין אפוטרופוס יש לה והלואה הוו גבה אם הוציאה אותם ויכול למחול בנ"ד כמו כל היתומים שמגדילים ונותנים שטר פיטורין ומחילה לאפוטרופוסים שלהם ואין המחילה לעצמם כנדון ה' מהר"י באסאן ז"ל דהתם שאני דמיירי שמתה כבר האלמנה משו"ה כתב הרב מהרי"ב ז"ל דמוחל לעצמו היורש ויש לי להביא עזר וסיוע דבריו ז"ל ממ"ש התוס' בפ"ב דכתו' ד' י"ט ע"א בד"ה וכגון שחב לאחרים וכו' יע"ש ואכמ"ל ותו כיון שיכול למחול לאמו הצררי ובקנין כנז' פשיטא דנאמן לומר דהוא יודע שאין ביד אמו מאומה וקים ליה בגווה וכמו שבא בשאלה ובפרט שהוא בנה יחידה והיא אשה כשרה יראת ה' טהורה במיגו דאי בעי מחיל לה וכמ"ש שם בתוס' והרא"ש ז"ל דנאמן המלוה לומר שטר אמנה הוא זה במיגו דאי בעי מחיל ליה וכו' אם לא דהתם אינו מיגו דשמא אין דעתו למחול ולהפסיד חובו וכו' יע"ש ובנ"ד ליכא הך חששא דיפסיד החוב וא"כ ודאי דנאמן לומר דאין כל מאומה ביד אמו במיגו דאי בעי מחיל לה וידעתי ביני דכלל גדול בידינו אין לא ראינו ראיה ואיך יוכל לומר בעד אמו שלא גנבה ולא העלימה דבר אבל הוא טוען דאמו מוחזקת אצלו שאין בידה כלום והולכת בדרך היושר ואסור לו לצערה ולהשביעה וגם על הב"ד מוטל האיסור שלא להשביעה אחר דבקיאי בגווה שנאמנת בטענתה וכמ"ש הטור בח"מ סי' צ"ט משם הר"מ ז"ל ופסקה מרן ז"ל בש"ע סי' צ"ט ס"ק ד' יע"ש וא"כ מצי טעין כי ידענא בגווה שהיא נאמנת ולא תכחיש ולא תעלים ממני דבר ותועיל לו טענתו במיגו כנז': ועוד טעם כעיקר דמבואר בשאלה דכבר עשו מעשה מע' הב"ד הצדק דהתם וכבר הגבו לאלמ' כתו' ע"פ שמאים ועתה היא מוחזקת בנכסים דודאי ופשיטא דהיא יכולה לומר קי"ל כהרב מוהר"י באסאן והרב שארית