שמחה לאיש נא

שאין לו נכסים אלא שהב"ח אצים אותו שלא ימחול לאמו השבועה שמא התפיסה צררי. ולדידי בודאי דגם ה' מהרימ"ט ז"ל וה' מהרמ"ך ז"ל יודו בנ"ד דיכול לו' א"א בתק"ח ומוחל השבו' לאמו ודמי לההיא דשכיר שכתבתי למעלה דאם השכיר רוצה להפוך השבו' לד' הר"י ן' מיגאש ז"ל יוכל להפכה ונשבע בעה"ב ונפטר ואעפ"י שחייב השכיר לב"ח לא יוכלו לכופו שישבע ויטול כדינו שהוא יאמר א"א בתק"ח. והר"מ ז"ל בפ"א מה' טוען ה' ד' כתב שיכול השכיר לו' א"א בתק"ח וישבע הנתבע היסת ויפטר שומעין לו יעש"ב ועי' מ"ש הר"מ ז"ל וה' כ"מ ז"ל דדעת הרמז"ל שלא כד' הר"י ן' מיגאש ז"ל דשבו' המשנה לא יוכל להפכה וכד' הרי"ף ז"ל אלא דאם נתרצה בשבו' היסת דהיינו שאו' א"א בתק"ח ורצוני שיהיה תביעתי כשאר תביעות דעלמא שהנתבע נשבע היסת ונפטר שומעין לו שהרי תקנה זו לו לבדו נתקנה שיהא נשבע ונוטל וכשאו' א"א בתקנה זו שומע לו ואף דמטי פסידה לאחריני שיהא חייב לב"ח וכשישביע את הנתבע ויפטר הרי מפסידים ועכ"ז לא חיישינן לפסידה דידהו. וכן פסק מרן ז"ל בח"מ סי' פ"ז ס"ק י"ב ועי' להש"ך ז"ל שם בס"ק ל"ה שהוכיח דדין זה הוא פשוט וברור ואין חולק בזה ודלא כמ"ש בד"מ דהתוס' והרא"ש ז"ל פליגי בזה יעש"ב. ואם כן אם כנים אנו בזה הרי הוכחנו בדעת מרן ז"ל דיוכל לו' היורש דנ"ד א"א בתק"ח ומוחל השבו' לאמו בשאט בנפש אף היכא שחב לאחריני: אלא דאנכי הרואה דדעת מרן ז"ל דיכול לו' א"א בתק"ח אף להוציא דלא כמ"ש ריב"א ז"ל והוא דבההיא דאמרו בגמ' ב"ק ד"ז ע"ב דאי בעי בע"ח בזיבורית טפי פורתא דמצי א"ל אי שקלת כדינך שקול ואי לא שקול כי יוקרא דלקמיה הק' בגמ' א"כ נעלת דלת בפני לווין דא"ל אילו הוה לי זוזי הוה שקלית כדהשתא השתא דזוזי גבך אשקול כיוקרא לקמיה ומשני אלא א"ר אחא בריה דרב איקא אי איכא לדמויי וכו' יע"ש. והטור בסי' ק"ב הביא פלוגתא דהרמ"א ז"ל עם הרא"ש ז"ל דלד' הרמ"ה ז"ל אם תבע המלוה מהלוה שיתן לו זיבורית שומעין לו וכ' מרן ז"ל דזהו דעת בעה"ת בשער ד' יע"ש ולד' הרא"ש ז"ל אין שומעין לו יע"ש. וטעמו של הרמ"א ז"ל הוא מפני שיאמר המלוה א"א בתק"ח לוקח בינונית וכ"כ הלבוש ז"ל שם בסי' ק"ב ס"ק ב' יע"ש וכ"כ הב"ח בסי' ק"א ס"ק ד' יע"ש וכן פסק מרן ז"ל שם יע"ש. וזהו דעת תלמידי ר"פ ז"ל הוב"ד בש"מ לקמא שם שכתבו דזוהי פירושו דמתקיף לה ר' אחא בריה דר' איקא א"כ נעלת דלת בפני לווין הכונה שאם אי איתא שיאמר א"א בתק"ח הרי נעלת דלת בפני לווין דיאמר אי הוה לי זוזי הוה שקלית כדהשתא וכו' יע"ש: דבר הלמד דדעת מרן ז"ל דאפי' להוציא יוכל לומר א"א בתק"ח דון מינה לנ"ד דודאי ופשוט הוא דיכול לו' א"א בתק"ח בק"ו דאם אף להוציא אמרי' א"א בתק"ח כ"ש היכא שחב לאחרים דיכול לאומרו ולמחול השבו' לאמו ולדידי זה נלע"ד ברור [ועי' לה' עדות ביהוסף ח"ב סי' כ"ב] ומה גם כי הכא בנ"ד אינו מפקיע בודאי שעבוד הבע"ח כ"א בספק שמא התפיסה צררי כמש"ל בעניותין. ואף דגם בנדון ה' מהרימ"ט ז"ל וה' מהרי"ב ז"ל וה' ש"י ז"ל בכולהו נמי הוי ג"כ ספק כנ"ד. מ"מ כבר מילתי אמורה דנדון דידהו מיהו דהחוב הוא על המוריש ובהיותו בחיים חל שעבוד הבע"ח על נכסיו משא"כ בנ"ד לא חל שעבוד דב"ח בנכסים אלו המשועבדים לכתובת האלמנה רק על נכסי היורש כשיהיו לו נכסים ועדיף טפי מנדון הרבנים הנז"ל ז"ל ואפשר דבכי הא יודו הרב מהרימ"ט ומהרמ"ך ז"ל כאמו"ל: ואולם שאו'ל באחת עמדתי מתמיה על מה שראתה עיני להרב עדות ביעקב ז"ל סי' ך' דמ"ה ע"ג בד"ה ואם אמור יאמר שהחליט המאמר דאם יש למוחזק טענה לזכות בכח קי"ל לא יוכל לו' איני רוצה לזכות בטענת קי"ל כיון שחב לאחרים וכתב דזה פשוט ומבואר בספרים ישנים גם חדשים יעש"ב. והכנה"ג בסי' כ"ה בכללי הקי"ל נסתפק בזה אם יכול לו' איני רוצה לזכות בטענת קי"ל ורצה להביא ראיה מאותה שאמרו יכולה אשה שתאמר לבעלה איני ניזונית ואיני עושה והדר דחי לה דהתם שאני שאין שום זכות לבעל עליה אלא בשביל מזונותיה אבל היכא שחייב לב"ח חיוב החלטי לאו כל כמיניה להפקיע זכות הב"ח ולו' איני רוצה לזכות בטענת קי"ל יעש"ב. וע' בס' בעי חיי ח"מ ח"א סי' קע"ו דר"ח ע"א ובח"ב סי' ל"א דל"ה ע"א ובסי' מ"ב דמ"ב ע"ג יעש"ב: באופן דבהא פליגי ה' עדב"י ז"ל עם הר' המאסף ז"ל דלדעת הרב עדב"י ז"ל כל שחב לאחרי' אינו יכול לו' איני רוצה לזכות בטענת קי"ל ולד' הר כנה"ג ז"ל אם בא להפקיע חיובו ההחלטי אינו יכול לו' איני רוצה לזכות בטענת קי"ל אבל אם אינו בא להפקיע חיובו כלל אלא דבאמירתו איני. רוצה לזכות בטענת קי"ל מטי פסידה לאחריני יכול לו' איני רוצה לזכות בטענת קי"ל אף שחב לאחרים. והרב הגאון חק"ל ח"ק ז"ל בח"מ מ"ב סי' י"ב ד' קצ"ט ע"א הביא פלוגתייהו והכריח כסברת הרב הכנה"ג ז"ל יעש"ב. והרב בית דוד ח"מ סי' ל"ב ד' ט"ל ע"א והרב חס"ל ח"מ סי' א' דס"ח ע"ד כולם נמשכו אחר דברי הרב הכנה"ג דאינו יכול לו' איני רוצה לזכות בטענת קי"ל להפקיע יעש"ב: וא"כ יפול התימה איך החליטו המאמר כל הרבנים הנז"ל ז"ל לו' בפשיטות שאינו יכול לו' איני רוצה לזכות מט' קי"ל ולא עלה על דל שפתי צדיקים מחלוקת הרב מהר"י באסאן ז"ל עם ה' מהרימ"ט ז"ל הנז"ל בענין אי מצי למימר א"א בתק"ח במקום שחב לאחרים והיותר תימה ופליאה נשגבה להרב הכנה"ג ז"ל שהוא ז"ל בסי' כ"ה בכללי הקי"ל אות מ"ד הבאתי דבריו לעיל עלה ונסתפק אי מצי למימר איני רוצה לזכות בטענת) קי"ל ורצה לפשוט ספקו ז"ל מההיא שאמרו יכולת אשה שתאמר לבעלה איני ניזונת וכו' ויצא לחלק בין היכא שמפקיע חיובו וכו' יע"ש נקוט מיהא דדעתו ז"ל דטענת א"א בתק"ח וטענת איני רוצה לזכות בטענ' קי"ל שתי טענות שוות שקולות הן ויבואו גם שניהן מדמייתי ראיה לפשוט ספיקו ז"ל מההיא דיכולה אשה שתאמר וכו' וא"כ איך לא אסיק אדעתיה דספק זה הוא מחלוקתם של הרב מהר"י באסאן ז"ל עם ה' מהרימ"ט ז"ל והוא ז"ל הביא פלוגתייהו בסי' ק"ח הגהט"ו אות פ"ז ובסי' ק"ב הגהט"ו אות ג' יע"ש: ובהכרח צריכים אנו לחלק דרב המרחק בין דין האו' א"א בתק"ח לאו' איני רוצה לזכות בטענת קי"ל ולא קרב זה אל זה כלל והוא דבאו' א"א בתק"ח לא תמצאהו רק במי שתקנו רז"ל לתועלתו כגון ב"ח דינו לגבות מזיבורית ורז"ל תקנו שיגבה מבינונית לס' האומרים דלתועלתו נתקנה ואם כן כשיאמר א"א בתק"ח הרי צועק בקול שרוצה לחזור לדינו לגבות מזבורית וכן גבי לוקח שדה שהיה משועבד לבע"ח דדינא הוי דהב"ח יבא ויטרוף מהלוקח ורז"ל תקנו שאין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חרי ואם הלוקח צועק א"א בתקנה זו ויבא ב"ח ויטרוף מידי