שמחה לאיש נ

משלם לבע"ח נמצא באמירתה איני ניזונת איכא פסידה לבע"ח. סוף דבר ניחא ליה להרב ז"ל דמה שאמרו ריב"א ז"ל דבמקום דאיכא פסידה לאחריני לא יוכל לומר א"א בתק"ח היינו היכא דאיכא פסידה להשייכים בתקנה כמ"ש הנ"י שם בהך סוגייא דב"ק ד' ח' אבל אי מטי פסידה לשכנגדו וכן אי מטי פסידה לאחרים זרים שאינם בכלל התקנה כגון ההיא דנדון הרב כהך דנ"ד דהיורש לא רצה שתשבע האלמנה דהתקנה היא שתשבע בעד טובת היורש והבע"ח אין לו שייכות בכלל התקנה וכו' דהשבו' היא הבא ליפרע מנכסי יתומים וכו' יעש"ב. דבר הלמד מעניינו דהך דינא דנ"ד במחלוק' הוא שנוי בין הרב מהרי"ב ז"ל ומהרמ"ך ז"ל ועוד חזר ונשאל הרב מהר"י באסאן ז"ל שם בסי' ע"ח השאלה כנז"ל ממש והשיב דהדין עם היורש ואחד מהטעמים דכיון דהיורש מוחזק יכול לו' א"א בתק"ח יעש"ב: גם אשו"ר להגאון הרב שארית יוסף ז"ל בסי' ל"ד שנשאל כשאלתו של הרב מהר"י באסאן ז"ל ממש והשיב דאינם חייבים היורשים לשלם וכתב וז"ל ועוד טעם אחר שאין הנדון דומה לראיה הואיל ששבועה זו אינה אלא תקנתא לטובת היתומים יכולים לומר לה לא ניחא לן בתקנת חכמים כשע"י התקנה בא להם רעה כמו שמצינו שאמרו חז"ל אין נפרעין מנכסים משועבדים וכו' כמ"ש הטור ח"מ סוס"י קי"ט וכן המרדכי בפ' כל הנשבעין על אודות השכיר וכו' הרי בהדייא ראיה ברורה ואפי' האלפסי והמיימוני דפליגי על הר"י ן' מיגאש ז"ל סוברים סברה זאת רק דאמרי דלא נתקנה לטובת השכיר וכו' ועוד כאן דלהחזיק בודאי אמרינן כמ"ש בתשו' מיימוני סי' י"ד אשר בספר קנין בשם ריב"א וכו' יעש"ב: הרואה יראה דפי' בכונת מהר"מ ז"ל כמ"ש בעניו' דאם היתה התקנה לטובת השכיר יודה מהר"מ ז"ל דיכול לו' א"א בתק"ח. אך מה בצע שהוא ז"ל עצמו מביא בתוך דבריו תשו' מהר"מ ז"ל בס' קנין סי' י"ד ולא דקדק בדבריו שכתב בשם ריב"א שאם יש פסידה לאחריני לא יוכל לומר א"א בתק"ח ואיך בשכיר יודה אם היתה לטובתו מי לא עסיקינן דהשכיר חייב לאחרים ואם ישבע הבעה"ב יפסידו ואיך יאמר א"א בתק"ח ונמצאו דברי מהר"מ ז"ל סתרי אהדדי ח"ו. אם לא שנאמר שגם הרב ש"י ז"ל מסכים הולך לתירוץ הר' מהר"י באסאן ז"ל דאי איכא פסידה לאחרים זרים שאינם שייכים בתקנה בזה לא נאמר שלא יוכל לומר א"א בתק"ח וכמ"ש הנ"י ז"ל. וא"כ הרי מצינו רב המסייע להרב מהר"י באסאן ז"ל וכן הרב בית שמואל ז"ל באה"ע סי' צ"ו ס"ק ד' הביא ס' הר' ש"י ז"ל כהלכה פסוקה יעש"ב: ואולם ראתה עיני להרב מהרימ"ט בתשו' ח"מ ח"ג סי' ט' יו"ד שמה הובאו ב' תשו' לה' מהר"י באסאן ז"ל והר' מהרימ"ט ז"ל שם בסי' ח' שדי ביה נרגא בטעם זה שכתב ה' מהר"י באסאן ז"ל שיכול לו' א"א בתק"ח וכתב וז"ל איברא דטעם זה יש לדחותו שהרי חב לאחרים הוא דשמא נפרעה כתובתה וחל שעבוד ב"ח על הנכסים ולא כל כימניה של יורש לוותר על שבועתו כדאמרי' בפ"ב דכתובות האומר שטר אמנה הוא זה אינו נאמן ופרכינן דקאמר מאן אי דקאמר מלוה תבא עליו ברכה וכו' ומסיק אביי אמר לעולם דאמר מלוה וכגון שחב לאחרים וכדר' נתן שמוציאים מזה ונותנים לזה אף כאן אם עד שלא אמרו א"א לא היה בדין שתגבה כתובתה וממילא גובה ב"ח השתא משום שאמרו א"א בתק"ח לא יפסיד ב"ח מלגבות עכ"ל יע"ש: ואני בער עפר יעקב פליאה דעת ממני מה דמות יערוך ה' ז"ל מההיא דפרק ב' דכתובות דאינו נאמן המלוה לומר שער אמנה אם חב לאחרים דהתם שאני דהשטר איתחזק בב"ד או הוא ביד שליש דליכא מיגו דאי בעי מצנע ליה כמ"ש הטור בח"מ סי' פ"ז והיה נאמנות בשטר דהוי ברור החוב ומדאורייתא חל שעבוד הב"ח על נכסיו בכי הא ודאי לא מהני הודאתו היכא שחב לאחרים בודאי אבל בנדון שלו דהוי שמא התפיסה צררי דמדאוריי' שטרא נקיט בידיה ולמה לה לאישתבועי אלא דתקינו רבנן שתשבע משום חשש שמא התפיסה צררי ולהכי תקינו רבנן שתשבע לתועלת היורשי' מהיכא תיתי שלא יוכל לו' לא ניחא לי בתקנתא דרבנן להשביע לאמי כי ידענא בגווה שלא התפיסה צררי והיא נאמנת אצלי. ואדרבא יש להוכיח לפקע"ד מהכא לאידך גיסא שהרי התוס' שם והרא"ש ז"ל שם הקשו דיהא נאמן באומרו שטר אמנה הוא זה במיגו דאי בעי מחיל ליה דקי"ל המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול ותי' דלא הוי מיגו דזה אינו רוצה להפסידו מעותיו לגמרי אבל באומר שטר אמנה הוא סומך עליו שאינו גזלן וכו' יעש"ב והשתא למטוניה דמני"ר ז"ל מאי מקשו דיהא לאמן במיגו דאי בעי מחיל הלא לא יוכל למחול כיון שחב לאחרים [וע' לה' ש"ך בח"מ סי' ס"ו סי"א ס"ק ל"ה פלוגתא דר' ירוחם עם הרא"ש ז"ל יעש"ב] באופן דלא זכיתי להבין אמרי בינה הדמי'ן יתעבד לנ"ד ודו"ק: עוד זאת יתירה תמיהא לי טובא שכנר' שלא שלטה עינו ז"ל בתשובות מהר"מ שהובאה בס' קנין בהגמ"י סי' י"ד שהרי ראיתיו להר' ז"ל דרמי ומקשה לה' מהר"י באסאן ז"ל על מ"ש דכונת פסידה לאחריני היינו השייכים בתקנה כמ"ש הנ"י ז"ל בפירוש וע"ז הק' הוא ז"ל וז"ל ורואה אני שהנדון של מהר"מ אע"ג דאיכא פסידה לאחיו דבשביל זה תבטל החלוקה חשיב ליה פסידה דאחריני אע"ג דאין אחיו בכלל התקנה דליתבו ליה אחד מיצרא שלא עשו הדבר אלא לתועלת הבא ליטול ב' חלקים וגם ההיא דאי שקלת כדינך וכו' שמשם עיקר ראייתו של ריב"א והתם אין הלוה בכלל התקנה ואפי"ה חיישינן לפסידה דידיה עכ"ל יע"ש. ואני בער לא ידענא מאי קאמר שאם היה רואה תשו' מהר"מ שהובאה בהגמ"י הנז' היה כותב דברים אלו שהרי ראובן אחיו ג"כ הוא בכלל התקנה שגם הוא קנה חלק אחד משמעון כמ"ש יעש"ב. וגם מה שהק' מההיא דאי שקלת כדינך דהלוה אינו בכלל התקנה וחששו לפסידה דידיה באמת לא זכיתי להבין דברי קדשו דלא חששו לפסידה דלוה אלא משום דהוי להוציא ולא אמרי' א"א בתק"ח להוציא ומה דמות יערוך ולדידי צ"ת: נקיטינן דהך דנ"ד במחלוקת הוא שנוי אם יוכל היורש דנ"ד למחול לאמו שבועת אלמנה ולגלגל עליה גם שבועת בן הבית שהיא היתה נושאת ונותנת בתוך הבית ושתי שבועות הללו אם חייבת לישבע הוא דוקא לגבי היורש לא לגבי ב"ח שהרי נ"ד אינו ככל הנדונות שנשאלו הרבנים ז"ל הנז"ל שהיו ב"ח על אביו המוריש דאפ' היה לומר שיחייבו אותו הב"ח לישבע כמו שכתב ה' מוהרימ"ט ז"ל מההיא דאמרו ראשונה נשבעת לשניה וכו' אלא שלא תקנו שתשבע לגבי ב"ח משום הבו דלא לוסיף עלה מ"מ זאת השבו' של נושאת ונותנת לא נתקנה לטובת היורש לבד והיה אפ"ל שהיתה חייבת לישבע לפני הב"ח וכשימחול הבן השבו' לאמו הרי הזיק שעבודו של הבעל שהיה שעבודו על נכסי המוריש: אך כאשר אין הנדון כן שהבע"ח הם על היורש דוקא ולא חל שעבודייהו על נכסי המוריש רק על נכסיו אם יהיו לו נכסים וזה מראה להם באצבע