שמחה לאיש קצו

וראתה עיני להרב נחלת שבעה ז"ל בדיני תנאים ראשונים ד' י"א ע"א ס"ק ח' שהביא מ"ש מרן בש"ע ח"מ סי' ר"ז ומ"ש בשם י"א וגם מ"ש באה"ע סי' ז' ומ"ש מור"ם בשם י"א. ואח"כ כתב וז"ל והנה. באמת הב"י בש"ע בח"מ סי' ר"ז לפי לשון הרמב"ם שהביא סייעתא לדבריו מדברי חכמי ספרד. אבל נ"ל דיותר טוב להשוות הדעות בכל מה דאפשר וכו' ובזה אני רשאי לומר קבלו דעתי: והוא זה כי נ"ל דגם חכמי ספרד סוברי' דאסמכתא קניא בשדוכין משום בושת כשאר פוס' שאביא בס"ד אך מ"מ היו משלישים השטרות שזה חייב לזה ושאם יקיים השידוכין ויכנס לחופה עם משודכתו החוב מחול דבזה בטוחים נמי שאף אם ימות חייבים היורשי' מאחר שהיה בדרך חיוב והודאה ולפי"ז לא היה לש"ע ורמ"א לכתוב וי"א בלשון פלוגתא כי גם ח"ס ז"ל מודי' שאין בשדוכין משום אסמכתא עכ"ל. הנה משמע מדבריו ז"ל דחדית לן להשוות הדעות דגם ח"ס ז"ל מסכימים דבשדוכין ליכא אסמכתא בהשלשת השערות ובזה בטוחים נמי שהיורשים חייבים לשלם וכו'. והאמת כי דין זה דגם הרמב"ם וח"ס מודי' דבשדוכין ליכא אסמכתא כבר מילתינו אמורה דהרא"ש ז"ל אשמועי' דהשלשת שטרותיהם מסלק דינא דאסמכתא והוא לא זכר שר להרא"ש ז"ל. והיותר תימה שסיים בדבריו וז"ל ולפי"ז לא היה לו להש"ע ורמ"א ז"ל לכתוב וי"א בלשון פלוגתא ואני עני לא אדע שכול מאי קאמר מר שאין שום מחלוקת הלא כל רואה דברי הרא"ש בפסקיו ובכלליו דבשדוכין אף בלא השלשת שערות ליכא אסמכתא וכמ"ש מרן ז"ל בב"י בח"מ סי' ר"ז בסוף מחו' ל"ו בעד הרא"ש דבדבור לבד מתחייב יע"ש. באופן דבהא פליגי הרמב"ם והרא"ש ז"ל דלדעת הרמב"ם צריך להשליש השטרות ולד' הרא"ש לא צריך כלל וא"כ שפיר כתבו מרן ומור"ם ז"ל ס' הרא"ש ז"ל בלשון י"א דבאמת איכא פלוגתא והוא תימה: וכן נמי תמיהני על ה' משפטים ישרים סי' פ"א שהשיב לרב אחד ואת שמו לא הגיד שהקש' על ה'מהרשד"ם ז"ל בחלק אה"ע סי' כ"ו שכתב לענין הקנס מדינא ראוי לחייבו כיון שהתוס' והרא"ש וכו' ס"ל דליכא אסמכתא בשדוכין וכו' וע"ז הקשה הרב ז"ל הלא המוחזק יוכל לו' קי"ל כהרמב"ם וח"ס שסוברים דאיכא אסמכתא גם בשדוכין ולפיכך היו נותנים שטרותיהם ביד שליש ואומרי' אם יהיה לך החוב מחול וכו'. ותי' הוא ז"ל וז"ל ונר' לי שיש להליץ בעד הרב ז"ל דאין מכאן הכרח גמור משום דאפשר דאעפ"י דהרמב"ם וח"ס ז"ל מודים בשדוכין דמהני משום דדמי בושתו נותן לו מ"מ לאפוקי ממי שחולק על זה היו עושים כן לרווחא דמילתא ואעפ"י דמפשט הלשון אינו נר' כן מ"מ אחר שמצאנו כמה מרבוואתא דסוברים כן דמהני ודברי הרמב"ם סובלים פי' שלא יחלוקו עליהם אפושי מחלוקת לא מפשינן עכ"ל יעש"ב. ואנכי אי"ש צעיר לא אדע שכול שותיה דמר דמלבד דכבר אמינא לעיל דהרא"ש ס"ל דליכא אסמכתא אף בלא השלשת שטרות משא"כ דעת הרמב"ם ז"ל זה ברור לעין כל דפליגי: זאת ועוד אף למטוניה דמר דגם בהרמב"ם יסבול פי' שלא יחלוקו עדיין קושיית הרב שהקשה במקומה עומדת שהרי לא נכחד שמר"ן ומור"ם סרי מרנן דפליגי הרמב"ם והרא"ש בשדוכין אי איכא אסמכתא או לא מדהביאו ס' הרא"ש ז"ל בלשון י"א. וא"כ הרי המוחזק יוכל לומר קי"ל כמרן ורמ"א דפליגי הרמב"ם והרא"ש ז"ל וקי"ל כהרמב"ם ז"ל דאיכא אסמכתא וידוע דתרי קי"ל יכול לומר המוחזק וחזרה הקושיא במקומה ולדידי לא ידעתי אענה: נקוט מהא דאף לדעת הרב המקשה וה' משפטים ישרים דמסכים הרמב"ם בהשלשת השטרות וזהו דעת מרן ז"ל וזהו דעת הרא"ש ז"ל וכאמו"ל. וא"כ יפול התימה על הרב הפוסק מני"ר פחד יצחק נר"ו איך הסכימה דעתו לחייב להחתן שחזר בו מאחר שלא השלישו השטרות נגד דעת מרן ז"ל. ובפרט בנ"ד שלא היה שום קנין ולא שום דבר המבטל האסמכתא. זמה גם דבמעשה כזה שזה נתן כמביאלה וזה נתן כמביאלה לזה דאפי' תינוק ן' יומו לא יוכל להכחיש דהוי אסמכתא דזה שנתן הכמביאלה לשכנגדו לא גמר להתחייב כיון שיש בידו כמביאלה כדמות הכמכיאלה שנתן וכמו שכ"כ הרב המבי"ט ז"ל בח"א סי' ע"ח שכתב וז"ל וכן על מ"ש המרדכי דנותנים זה כנגד זה זכו' ואם כל אחד שם כדי הקנס ביד חבירו הרי אין ביד כל אחד מחבירו שום דבר כי מה ששם הוא ביד חבירו שם חבירו אצלו ואין כאן ערבון כלל ואפוכי מטרתא למה לי עכ"ל עש"ב: הרי להדיא כמ"ש בעניותין ממש ואם במעות ממש שנתן כל אחד ביד חבירו אמרה הרב המבי"ט ז"ל כ"ש בנ"ד שנתנו כמביאלה כי בודאי הויא אסמכתא גמורה ואין שום צד לחייבו בקנס שנתחייב להחתן דנ"ד וזה ברור: אך בזאת מצד אחר ראוי לחייבו להחתן הזה דנ"ד ולכופו שישא את הכלה הזאת ויכנס עמה לחופה ממה שבא בשאלה שאמרו שד' כב יכול יעיד עליהם ככתוב בשאלה וכמ"ש הרדב"ז ז"ל בחדשות סי' ק"ה במה שאמר יעיד ד' עלי שאעשה כך דהוי שבועה שד' הוא הוא העד יתפרע ממנו וחייב לקיים הבטחתו וכתב משם ריב"א ז"ל דהויא שבועה. וע' עוד בישנות ח"מ סי' תכ"א שהאריך הרחיב דאם אמר תאמין בשי"ת שאעשה כך הויא שבועה ואם לא קיים הבטחתו יש בו מקטני אמנה ויש בו חשש נדר ושבועה ויש בו מבטיח ואינו עושה ויש בו חילול ד' יעש"ב ודון מינה ואוקי באתרין. אלא שהחתן לפטור עצמו מכחיש שלא אמר שיעיד ד' עליו כי אם אביו אמר בשעת הקדושין שיעידו עליהם שמים וארץ (יען כי לא היו עדים בשעה שקדשה) והוא שתק עכ"פ מודה שאמר אביו שיעידו עליהם שמים וארץ והוא שתק כי לא ידע כי שתיקה הויא כהודאה כמבואר בש"ע ח"מ סי' חל"ק וע' להכנה"ג שם הגה"ט אות ח' שכתב משם הרדב"ז ח"ב סי' רפ"ג שאם היו ב' או ג' ואמר אחד מהם אנו עשינו זה ושתקו השאר השתיקה הויא כהודאה כאילו אמרו כולם שהם עשוהו ולא יוכלו לחזור בהם יע"ש ובפרט שהכלה ואחיה טוענים שכולם אמרו בעת הקדושין שלא נמצאו בעת ההיא שום עד ואמרו שד' כב יכול יעיד עליהם. ולכאורה היה ראוי לאסור להכלה שלא תוכל לקבל קדושין משום נ"ש כיון שהיא מודית שאמרה ד' יעיד עליהם דאיכא חשש שבועה כמ"ש הרדב"ז ז"ל וכבר ידוע שנים שנשבעין זל"ז כל זמן שלא עבר האחד על שבועתו גם השני אינו יכול לעבור. וא"כ אם יעבור וישא החתן אשה אחרת אזי תוכל להנשא הכלה. אך הרב מהרימ"ט ז"ל בח"מ סי' ק' חדית לן דכיון שאמר אחד מהם שאינו רוצה לקיום הזווג גם השני פטור יעש"ב במה שהאריך הרחיב דהדבור הוי כמעשה וא"כ החתן הזה דנ"ד חייב לקיים הזווג מפאת העדאת ד' או עפ"י עדות שמים וארץ שהודה החתן ששמע מאביו שאמר כן ושתק ומהתימה על הרב הפוסק מני"ר פחד יצחק הי"ו שכתב שעדות שמים וארץ לא חזיא ולא מירי ולבבי לא כן יחשוב ועמו הס"ר שכתב דברים הללו וראוי לכופו שיקיים הבטחתו ואם יעבור על שבועתו שאמר או' שחק כשאמרו