שמחה לאיש קפג

כמ"ש מהר"מ אלשקאר ז"ל דלא מהני הנאמנות על הפרעון היינו בשלא כתב הנאמנות בפי' הא מיהא מילתא דתמי' על הרב ידי דוד ז"ל איך אפשר שהוא ז"ל הבי' דברי החק"ל ז"ל שיצא לחלק בין היכא דהנאמנו' מפו' על כל סך הכתוב בשטר אם לאו והיכי פסיק ותני בסכינא חריפא דטענת החזרתי מהני לשטר שותפו' אפי' שיש בו נאמנות וכו'. אם לא דצ"ל בהכרח דגם הוא ז"ל מ"ש שמועיל טענת החזרתי אפי' לגבי שטר שיש בו נאמנות היינו דכתי' נאמנות סתם אבל אם הנאמנות הוא מפו' על כל הסך הנז"ל על הפרעון יודה ה' ידי דוד ז"ל שמהני ודאי. ובפרט לגבי דידן שנגררים אחר פסק מרן ז"ל וכבר הבאתי דבריו לעיל דס"ל דמהני ומה גם בנאמנות מפו' כי הך דנ"ד דודאי דכ"ע מודו דמהני ולא מצו הב"ד לטעון בעד היתו' שום טענה כלל וז"פ: ודרך אגב חזיתיה לה' החבי"ב ז"ל בתשו' הבאתי דבריו לעיל שכ' שמ"ש הרב מהר"מ אלשקאר ז"ל דמהני טענת החזרתי אפי' נגד נאמנות דמיירי בשלא כ' הנאמנות מפו' וכו' יע"ש. ואלו באסיפתו בסי' ס"ט הגה"ט אות כ"א כ' בעד מהר"מ אלשקאר ז"ל דאעפ"י שנאמנות מפו' על הפרעון נאמן לו' פרעתי על חלק הפקדון וכו' יע"ש משמע דדבריו סתראי נינהו וי"ל וק"ל: ועינא דשפיר חזי לה' בני אברהם בתשו' ח"מ סי' ך' דנקט בפשי' דהיכא דאיכא לאמנות לא היה יכול לטעון החזרתי גם ליורשים לא טענינן להו דילמא החזיר אביהם ונסתייע ממ"ש הטור בסי' ק"ח הבאתי דבריו לעיל יע"ש כאילו היא סברת אליבא דכ"כ מוסכמת. וכבר הרגיש עליו הגאון החק"ל ז"ל שם יע"ש: סוף דבר לא מצאתי שום מענה לצדד בעד היתומי' לטעון בעד היתו' פרעתי או החזרתי או חלקתי השותפות כנגד הנאמנות הכתוב בשט' דנ"ד. ומ"ש רו"מ מדברי ה' משכנות הרועים וה' זה כת"י לדעתי ליכא שום סייעתא לנ"ד דלא איירו הרבנים הנז' אלא בשהוא בחיים וטוען חלקנו ולא לגבי יתומים וגם לא דברו בדאיכא נאמנות בשטר השות' כי הך דנ"ד: אלא שראיתי בס' זה כת"י הנז' שכתב בסוס"י י"ב וז"ל ואם יש לבע"ד לחלוק ולומר דהרי כתוב בשטר דנ"ד דכל זמן ששטז"ק חייבים בכל הנז' וכיון שכן אם נכתוב לו שער אחר ויגבה בו ושוב יוציא השטר הא' ויתבע ממנו הריוח וכל תנאי השטר מכח האי תנאה דכתיב בשטר. גם אתה אמור לו דהאי דמחייבי' אותו מכח האי תנאה דשטרא ה"ד אם השותף מודה דעדיין קרן השות' קיים ורוצה לשנות איזה תנאים או חיוב מחיובי השטר משום דנגמר זמן השות' בזה מחייבים אותו בכל חיובי ותנאי השטר מכח מ"ש וכל זמן ששטז"ק אכן אם טען השות' דחלקנו השות' וכו' לא מחייבינן ליה מכח האי תנאה וז"פ עכ"ל ולפקע"ד לא זכיתי להבין אמרי בינה מעיקרא מאי סבר ולבסוף מאי סבר דאי מעיקרא סבר דכיון דכתוב בשטר השותפות שיתנהג זמן השות' שנה אחת וכ"ז ששטז"ק וסבר למימר דאם יכתבו לו שטר אתר יגבה בו ושוב יוציא השטר הא' ויגבה פ"ב מכח מ"ש בשטר וכ"ז ששטז"ק והרי הוא קיים אם זו כוונתו מאי תירץ דמ"ש בשטר וכ"ז ששטז"ק היינו על התנאים והחיובים ולא על טענת חלקנו והדבר ק' אם בתוך השנה של זמן הוה ס"ל דל"מ טעין חלקנו הוה ס"ד לומר דגם לאתר זמן השיה' לא היה יכול לו' חלקנו מכח שכתו' וכ"ז ששטז"ק. אבל מאחר דכבר אסיק לעיל דגם תו"ז השות' מצי טעין חלקנו א"כ כ"ש לאחר זמן השות' דמצי טעין הכי ומאי קאמר מר. ואם כוונתו לומר דכיון דכתי' בשטר השות' וכ"ז ששטז"ק דהכוונה דכל זמן שהשטר קיים לא יוכלו שום אחד להכחיש בשות' וע"ז חשש שמא יגבה פ"ב וכו' וא"כ מאי תי' שנה ופירש דמ"ש בשער השות' וכ"ז ששטז"ק הוא על התנאים ולא על עיקר השות'. והדבר קשה מהיכא פשי' ליה נימא דזו היתה כוונתם שהתנו בפי' שימשך השותפות זמן מה וכ"ז ששז"ק יהיה נמשך השות' ולא יוכ"ל שום אחד מהם חלקנו כ"ז ששטר השותפות קיים וכמ"ש ה' יכין ובועז בסי' י"ג שאם התנו כן בפי' התנאי קיים ולא יוכלו לבטל השות' עד שיקרעו השטר וממילא דלא יוכל לטעון חלקנו מינה לנ"ד שכתוב בפי' וככלות זמן הנז' כן תמשך הכות' הנז' משנה לשנה עפ"י כל הנז' כ"ז ששז"ק. מוכח שהתנו בפי' שתמשך השות' לכ"ז ששז"ק עד שיקרעוהו הא לא"ה השותפות: קיימת: ומה שנסתפקו רו"מ כת"ר כיון שהאחד מתעסק לבדו הו"ל כעסק לד' הרמב"ם ז"ל וכו' לא ידעתי מאי מספ"ל לרבנן כיון דבנ"ד כבר פסק לו שכ"ט עשרה גרושי' ובכה"ג הדבר מבואר ליכא שום חשש כמ"ש ה' שבט בנימן בסי' מ"ט וה' כהונת עולם בסי' ל"א האריך בזה ואסיק דאפילו לא פסקו עמו בעד שכ"ט שיתן לו רק דינר לכל ימי השותפות לרווחא דמילתא וסגי יעש"ב ועיין לה' חיד"א בס' שיו"ב סי' קע"ו שכתב בפי' דלהרמב"ם אם האחד מתעסק צריך שכ"ט והרי איכא שכ"ט בנ"ד. ואדרבא לצד שנאמר דהוי עסק ולא שותפות חשש רבית ליכא דהא פסק עמו בעד שכ"ט. וטענת החזרתי לא מצינן למיטען בעד היתו' כיון דאיכא נאמנות וכבר פסק מרן ז"ל בשט"ע דאי איכא נאמנות ל"מ טעין החזרתי אף בפלגא דפקדון: אסיפא דמלתא לפקע"ד דעת הדיוט תולעת יעקב לא מצאתי שום זכות לטעון בעד היתומי' ואפי' שמן החיוב המוטל לטעון בעד היתו' וכגו"ד פתח פיך לאלם כי יתום קטן לא ידע במילי דאבוה. מ"מ לנו לדעת אעיקרא אי אמיד הוה הך מתעסק דנ"ד מה שהיה קרן קודם השותפות ומה שהשאיר אחריו עתה אחר שנלב"ע וזה כלל גדול בתלמוד וכמ"ש הרב עדות ביעקב ז"ל בסי' כ"ה והביא ראיה מהנהו תלתא עובדי דפ' המפקיד דאיתא התם ידענא ביה בר' מיאשא דלא אמיד וכו' ועוד אמרו ידענא בחסה דלא אמיד וכו' ועוד אמרו ידענא ביה ברב דימי דלא אמיד וכתבו התוס' וז"ל ואע"ג דאילו הוה ר' מיאשא קיים והוה טעין שלי הוא הוה מהימן אע"ג דלא אמיד וכו' יע"ש שסיים דבהצמדם יחד לטעמא דלא אמיד ודאי דאהני ומעלי שפיר ועבדינן עובדא להוציא אף מן היתומים יעש"ב. ודבר זה תלוי לפי ראות עיני צדיקים כאשר תחזינה מישרים אם בנ"ד היה אמוד זה האיש לטעון בעד היתו' דכבר חלקו השותפות וזה הנמצא הוא ממון אבי היתו': ועוד בה דאם לא היה אמוד כ"כ ועכשיו אנו באים לטעון בעד היתו' שמא כבר חלקו השותפות ואלו הנכסים הנמצאים עתה מעזבון המת הם לכסים אחרים כהרויח לעצמו נמצא שאנו מסופקים בנכסים עצמם אם הם של אבי היתומי' או של אחר ובכה"ג כבר כתב הרב עדות ביעקב ז"ל סי' ס"ז ד' קע"ו ע"א דלא טענינן ליתמי אלא בנכסים שהם ודאי של אבי היתו' אבל היכא דמספ"ל בעיקר הנכסים אם הם של הכות' או שמא כבר פרע להשותף ואלו הנכסים הם חדשים שהרויח הוא בכי הא לא טענינן ליתמי יעש"ב שנסתייע מתשו' הרשב"א ז"ל: וכל לגבי דידי הגם שאיני כדאי אמינא דבכה"ג אסור לדיינים לטעון בעד היתו' וכמ"ש הרא"ש ז"ל