שמחה לאיש קעט

דקטן כשלא בפניו דמי. ומה גם לפי דברי ה' זה כתב ידי דהוכיח דגם בדבר שהוא ידוע לשות' והוא בתנ"ז השות' עכ"ז מהימן השותף לומר חלקנו השותפות ובדעתי והחזרתי ושטרא כמאן דליתא דמי ואין יכול לומר שטרך בידי מאי בעי. א"כ גם אין טענינן ליתמי וכמ"ש המשכ"ה ז"ל ואינו זוכה שמעון בדינו כלל הגם דאיכא שטר בידו ומצינן לקיימו דעדים החתומים על השטר הם חיים עדנא יצ"ו ומצוים לקיימו עכ"ז ה"ה כמאן דליתא דמי וכנז"ל. אך אמנם מאי דעמד לנגדינו הוא דמלבד דמה שהעלה ה' זה כתב ידי נר"ו שם בדעת מרן ז"ל דגם בדבר הידוע להשות' והוא בתנ"ז השות' עכ"ז מצי"ל חלקנו השות' הוקשה לנו על דבריו ממה שמצאנו ראינו בתשו' מרן ז"ל באבק"ר סי' קע"ג דאסיק שם מרן ז"ל להלכה דבדבר הידוע לשות' מפקינן מהיתומים אפי' שהם יתו"ק כיע"ש דאמאי לא טענינן להו שמא נתפרדה החבילה ביניהם בחיי אביהם. וטענת הב"ד שטוענים בעד היתומים חשיבא טענת בריא וכמ"ש המשכ"ה ז"ל והכנה"ג ז"ל בסי' ק"א הגה"ט אות ח' בתירוץ השני. ודברי ה' חכם צבי ז"ל בתשו' סי' ד' במה שפי' דברי מהריב"ל ז"ל דדוקא כשהשותף חי וטוען חלקנו וכו' משא"כ כשמת ואנחנו טוענים כן בעבור היתומים וכו' אין טענת ספק מוציאה מידי ודאי וכו' וסיים שכ"כ החבי"ב ז"ל ע"ש. אנן בדידן מעומק המושג לא ירדנו לעומק כונת דבריו דכפי סדר שטחיות לשונם נראה דחלוקים הם דבריו עם דברי ה' החבי"ב ז"ל לגבי מאי דטענינן ליתמי וכעת לא מצאנו מי שהעיר עליו בזה. באופן דדברי מרן ז"ל שבתשו' הנ"ל היא מנגדת לדברי ה' זה כתב ידי נר"ו. ורצינו ליישב בדוחק ולא הונח לנו. וכפי מה שעולה בתשו' מרן ז"ל דבדבר הידוע להשות' לא טענינן חלקנו וגובה גם מיתו"ק דבחזקת השותף קיימי נכסי כיע"ש. אלא דבנ"ד אין אנחנו צריכים לזה מאחר דאינו דבר ידוע שהוא לשותפים הנ"ל כי אם ידוע שהם שותפים ודוקא: ועוד יש להסתפק בנ"ד דאינו נקרא שותפות כ"א עסק מאחר דהאחד לבדו הוא המתעסק והשטר הוא ביד שמעון דוקא ועיין בס' משכ"ה ז"ל מע' השי"ן אות קט"ו ובס' בני משה מאג'אר בה' גביית חוב מד' ק"ב ואילך שהאריך בזה. ועיין בס' ברית אבות בד' קי"ט ע"ב מ"ש בקצור. ובס' ויקרא אברהם ז"ל סי' ל' דהובא שם פסק מרבני המערב ז"ל דהאריכו בזה דמאחר שהאחד מתעסק לבדו הו"ל כעסק לד' הרמב"ם ז"ל ע"ש ובסי' מ"ו ועיין בהאיד"א ז"ל בשיו"ב יו"ד סי' קע"ו: באופן דמידי פלוגתא לא נפקא והגם דבעלמא במקום פלוגתא אנן טענינן בעד היורשים קי"ל ואין מוציאים מחזקתם מ"מ אפשר הי"ד בדבר שהוא בחזקתם לגמרי אמרינן כן משא"כ בנ"ד דרובם הם חובות אצל אחרים וכאלו אינם בחזקתם וכמו שהאריך מהריק"ש ז"ל בתשו' סי' ל"ד ללמוד מדברי ה' המאירי והרשב"א ז"ל דנכסים שביד אחרים אינם בכלל נכסי דיתמי ונ"מ לענין יתו"ק דלא מצי למגבה מנכסי דידהו עד שיגדלו דממה שביד אחרים יכול לגבות. ושוב כתב דלענין גביה גמורה מיתו"ק ממה שביד אחרים דיינא דעבד הכי עבד ודיינא דעבד הכי עבד. ולענין עיכוב עד שיגדלו אליבא דכ"ע מעכבין דאפי' מה שביד היתומים מעכבין וכו' עש"ב. ועיין בס' מט"ש סי' ק"ח הגה"ט אות י"ב דכתב וז"ל הממון שעדיין לא בא לידם אין מוסרין אותו בידם מהריק"ש ז"ל ע"כ. גם ה' משכ"ה ז"ל במע' היו"ד אות ב' ואות כ"ד הביא דברי מהריק"ש ז"ל שבתשו' הנ"ל לענין עיכוב וכ' דנר' להלכה הכי נקטינן ע"ש. הרי לך דס"ל דמה שהוא ביד אחרים לא חשיב בחזקתם ממש לגמרי. וממילא יוצא לנ"ד דלגבי נכסים שביד אחרים אפשר דלא טענינן להו טענת קי"ל וכנז"ל. ולגבי הנכסים הנמצאים היו בחנות שלו בכפר מאחר דתפס אותם שמעון תפיסה מעלייא כדין והיה נאמן בשבועה לגבות גם מיתו"ק וכמו שכן פס' מרן ז"ל סי' ק"י הגם דמסרס ביד שליש בגזירת הדין עד שיעיינו בדין לא הורע חזקתו בהכי. וכמו שמצאנו ראינו רבותא יותר מזה במהרימ"ט ז"ל ח"א סי' קנ"ד בד' קכ"ד ע"א וכשהב"ד מחזירין אותם להנפקד בזכותו של תופס מחזירין אותם דלכשתתברר טענתו יטלם יע"ש. והובאו תו"ד בזכור לאברהם חח"מ אות תי"ו בד' ש"מ ע"א בשם מוהרי"ך ז"ל. ובנ"ד דהוא מסרם ביד השליש ולא באו ליד היתומים עדיין בחזקתו עומד ממש והו"ל כאלו לא יצאו מתחת ידו כלל. ועיין בס' דב"מ ח"ב סי' ד' במי שזוכה במה שבידו מטעם קי"ל ודן הדין להיפך דכ' בשם מהרש"ך ז"ל בח"ג סי' ק"ז דפשי' ליה דהו"ל טועה בדבר משנה וחוזר. והגם שהביא שם בשם מוהרא"ש סי' ר"ה דמסתפק בדבר וגם הביא שם בשם מוהרש"נ שבס' מוהרש"ח ח"ב סוף סי' ו' דחולק על מהרש"ך ז"ל ובח' אה"ע סוס"י מ"ג האריך בענין זה. מ"מ בנ"ד דלא נמסרו ביד היתומים כ"א שמסר אותם שמעון ליד השליש עד אשר יעיינו בדין הו"ל כאלו לא יצאו מתחת ידו כלל. ודמי למ"ש שם הרדב"מ ז"ל וז"ל ונר' דאם עדיין לא הוציאו מיד המוחזק עפ"י הוראת הדיין אלא שחייב לזה וזיכה לזה לכ"ע חוזר ואין הוראת הדיין כלום להוציא מיד המוחזק ע"ש. ועי' בס' סמיכה לחיים בד' ס' ובד' ע"ד באורך מזה יע"ש. ועוד דנ"ד אי חשיב עסק כיון דלדעת הרמז"ל לרוב הפוס' ז"ל כן ס"ל והיכא דלא גילה דעתו מרן ז"ל אזלינן בתריה דהר"מ ז"ל כידוע. א"כ הוי נ"ד עדיפא מההיא דהרדב"ם ז"ל דמאי דמהנייא ליה תפיסתו היינו להעדיף כחו להפרע גם מיתו"ק ואינו צריך להמתין עד שיגדלו ולעול' דגם בלא תפיסה כשיגדלו גובה מהם משא"כ בנדון הרב ז"ל דבלא תפיסה אינו זוכה כלל לא היום ולא לעולם ועכ"ז אית דסברי מימר דהראשון זכאי בדינו וכנ"ל: ועל הכל מאי דעמד לנגדינו בנ"ד לזכות לשמעון הוא מחמת מאי דכתיב בהאי שטרא דשותפות נאמנות מפו' עליו ועב"כ על פרעון סך הנ"ל וא"כ נוכל לו' בדעת מרן ז"ל דבדאיכא נאמנות דינא דשטר שותפות כדין שט"ח דעלמא דלא מצי למיטען פרעתי לא הוא ולא יורשיו והו"ל כדין שטר כיס היוצא על היתומים דבדאיכא נאמנות לא טענינן להו פרעתי במגו דנאנס כיון דטענת נאנסו מלתא דלא שכיחא ולא טענינן להו מלתא דל"ש דסתם מרן ז"ל בש"ע סי' ק"ח. ואיברא דהרב ידי דוד ז"ל בב' תשו' הנ"ל כתב להדייא דבין כתנ"ז בין באית ביה נאמנות בשטר שות' מצי"ל פרעתי יע"ש עכ"פ בדעת מרן ז"ל יש להסתפק אי ס"ל הכי דגם בדאית ביה נאמנות הדין כן. דיש לחלק בין שטר עיס' לשטר שות' כדאשכחן להרב מ"א והרב בני משה מג'אר ז"ל וה' זה כת"י נר"ו דמחלק בינייהו יע"ש או נימא דדמי לשטר כיס היוצא על היתומים דגם בחלק הפקדון אי אית בשטר נאמנות דלא מצי למימר פרעתי גובה מהיורשים וכל חיליה דהרב ידי דוד ז"ל וכל הפוס' ז"ל, שציין עליהם שם הם מטעמא דמחשיבים להך השות' כאלו הוא פקדון ומצ"ל החזרתי במגו דנאנסו. וא"כ נימא דלמקומותם התופסים דגל הקי"ל פסקו כס' הי"א דאייתי מרן ז"ל בסי' קי"ח דגם בדאיכא נאמנות טענינן