שמחה לאיש קעו

בתשו' להרמב"ן סי' כ"ג דכתב להדייא דהיכא דאיכא דינא דמלכותא דאינו יכול לטעון פשיטא דמצי אמ"ל שטרך בידי מאי בעי וכו' ומכ"ש בח"כ דדרכו למכרו מזה לזה אפי' ליד גוי וכו' ודאי מקפיד עליו ויפה הורו בתי דינים בישראל ואלד'ים נצב בעדת אל עכ"ל: הראת לדעת הרב התומים ז"ל דבכמביאל כי הך דנ"ד שמע' בד"הץ הי"ו מעידין בגודלן דהכמבייאל עשוי ככל חוקי הכמבייאל דנהוגין בין הסוחרים ויכול למוכרו לגוי ויהיה מוכרח לשלם כי בדיניהם לא יוכל לטעון שום טענה אמנה או פרעתי וכיוצא ודאי דחייב לשלם באין תפונה. אשר עפ"י דברי הרמב"ן ז"ל הללו שהביא התומים ז"ל ה"ן נסתר מחמתו כל מה שהרעיש העולם הוא ניהו ז"ל בח"מ סי' כ"ו על ק"ק מיץ ובשאר קהלות בענין ח"כ דיש רשות לבע"ד לילך לדון בערכאותי' דמי התיר להם זה וכו' עש"ב שהרי הרמב"ן ז"ל שהביא דבריו איהו ניהו ז"ל שכתב וז"ל דכיון דהורמנא דמלכא הוא ואולי אפיק מיניה בערכאות לא מצי למימר פרעתי ואף הוא לא שביק שטרו בידו דחבריה יע"ש. הרי דיש רשות לתובעו בח"כ בערכאותיהם והרב שואל ומשיב ז"ל במ"ב ח"ב סי' ע"ט ד' ס"ז ע"ג המתיק הדברים כיון דאם ישראל זה מוכרו לגוי והגוי חוזר ומוכרו לישר' אחר וזה הישר' השני יש לו דין ישרא' הבא מכח הגוי וא"כ גם הישראל הראשון יש לו זכות זה שהרי כן הוא הענין של ח"כ שמוכרו לישר' וגוי וכו' יע"ש והו"ד בס' ישמח לב ח"ב לכמהר"ח מנחם הי"ו סי' ס' יע"ש: אלא שאני תמיה על ה' ישמח לב הי"ו הנז' המביא סעד למנהג זה שהולכים לערכאות ממ"ש ה' שואל ומשיב המלמד סניגורייא על ישר' ופירש שיחותיו כיון דאם הגוי מכר הח"כ שיש לו על ישראל לישראל אחר הוי ישראל הב' הבא מכח הגוי וכו' וא"כ גם ישראל הא' יכול לתובעו בערכאות וכו' ובזה נחה דעתו על מנהג קושטא יע"א שנתפשט שהולכים בערכאותיהם יע"ש: ולדידי אין ס' שואל ומשיב מצוי אצלי לראות הדברים בשורשן. ואולם עיקר ראייתו לא מכרעא שהרי רמ"א ז"ל כתב בח"מ סי' שס"ט וז"ל ישר' שהיה חייב לגוי והגוי מכר השטר לישראל אעפ"י שאסור להתדיין לפני עכו"ם ואפי' שבא מכח הגוי מ"מ דייני ישראל יפסקו כמו שהיו פוסקים הגוים וכו' יע"ש. והיא תשו' הרא"ש ז"ל כלל י"ח סי' א' וא"כ נמצינו למדים שאין לו רשות לילך בערכאות אפי' שבא מכח הגוי רק שיפסקו לו ב"ד כמו שהיה מרויח בדיניהם וא"כ עדיין צד זכות תולה אתמהה: ועינא דשפיר חזי להרב מהרשד"ם ז"ל בח"מ סי' ס"ה וסי' צ"ז ומהר"י אדרבי ז"ל סי' ת"ד דהסכימו דבכמבייאל אינו נאמן לו' פרעתי דזה הוא מנהג הסוחרים וה' מהרשד"ם ז"ל בסי' צ"ו סיים בדבריו וכתב דהוי מנהג ותיקין יע"ש. איברא דדברי מהרשד"ם ז"ל בב' תשו' הנז' סתראי נינהו בטענת לא לויתי אי מהימן במיגו דפרעתי וכמ"ש ה' המסדר המפתחות שם יע"ש. ועיין להרב גנזי חיים הנד"מ באות פ' פוליסה דנרגש מזה. ולדידי אפשר ליישב דל"ק ול"מ דבסי' צ"ז היא היתה הקודמת ושמע מן הסוחרים שלפעמים אדם נותן כמבי' ומתחילה לוקח מן המלוה לסמך שיגמור לקבל הכל ולא בא לידו להשלים או לא הוצרך ליקח עוד. עכ"פ לא ידע שכותבים קבלנו אעפ"י שלא קבלו אלא שלפעמים מקבלים מחציתם על סמך שיקבלו השאר וכו' ואולם בסי' ס"ה נתחדש לו ידיעה מחודשת דזה מנהג קבוע בין הסוחרים שכותבים איש אל רעהו תפרע לפ' כו"כ מסכום פ' שקבלתי ממנו אע"פ שלא קבל ואמטו"ל נאמנים לו' לא קבלנו כיון שהמנהג קבוע לכתוב כן אע"פ שלא קבל והא דסי' ס"ה היא מאוחרת בזמן שנתחדש לו המנהג הזה ולא סתרי דבריו אהדדי זה נ"ל ליישב על צד הדחק וכן יראה המדקדק בדברי הרב מהר"י אדרבי ז"ל וכמו שיראה המעש"ב: באופן דדין הכמבייאל כגון הך דנ"ד מוסכם הוא דאינו יכול לטעון פרעתי וכאשר עיני הקורא להרב החביב ז"ל בסי' ס"ע הגהב"י אות כ"ב ובסי' כ"א הגהב"י אות מ"א ומ"ב יע"ש והרב מט"ש בסי' הנז' הגהב"י אות ט"ו ולא זכרו שרים להרב לח"ר שכ"כ בסי' ר"ל וכ"כ הרב משאת משה בח"מ ח"א סי' ל"א ד' פ"א ע"ב וכ"כ ה' בעי חיי ז"ל בסי' הנז' יע"ש וכ"כ בס' משכנות הרעים באות ך' ס"ק כ"ג. ועי' לה' ב"ח בסי' ס"ט ס"ק ט' יע"ש. ומינה כיון דאינו יכול לטעון פרעתי פשי' דאינו יכול לטעון אמנה וא"כ כל טענותיו מהבל ימעטו כ"ש וק"ו בנ"ד דבתחילה הודה שהיה חייב בסך הנז' אלא שאינו זוכר אם נפרעה או אם נמחלה לו וא"כ איך יוצדק לשמוע טענתו שטען אח"כ בטענה הד' שהיה אמנה בינו לבינו כיון דנפל היסוד נהרס הבנין דבטענת פרעתי שהיא היסוד אינו נאמן כ"ש בטענת אמנה שאם היה ספק שנאמין אותו היה בטענת מיגו דפרעתי הא ודאי דעכשיו אינו נאמן אליבא דכ"ע: ועל הכל דהוי חוזר וטוען דבתחילה טען דאמת דהיה חייב אבל או נפרעה או נמחלה ואיך יחזור ויטעון אמנה היה ולא קבל מאומה מהחוב הכתוב בכמבייאל הנז' ואף דהוי מפטור לפטור מפורש יוצא בדברי מרן ז"ל בש"ע סי' פ' סק"א דאם חוזר וטוען. וסותר טענתו הראשונה אם לא היה יכול לזכות בטענתו הראשונה אינו יכול לחזור ולטעון ובנ"ד הרי לא היה זוכה בטענתו הראשונה כי אינו מועיל טענת פרעתי נגד הכמבייאל וכאמו"ל: ואף אם לחשך אדם לומר דהך כתבייאל דנ"ד מאחר שכבר עבר כל כך זמן רב הלך התוקף של הכמבייאל אף בערכאותיהם כיון שלא עשה פורט'יסטו בזמנו וא"כ חזר הדין דדינו ככתב יד בעלמא דיוכל לטעון פרעתי. לזאת אשיב עם כי אין אנו בקיאים בדיניהם וכפי מה ששמעתי באומרים דהאמת דהלך התקיפות של הכמבייאלה שלא לגבות דאניי"ו אייספ'יזי אינט'יריסי מ"מ פרעתי בשום אופן לא יוכל לטעון כי טוען כנגדו המלוה שטרך בידי מאי בעי כך שמעתי ואף אי נימא דיוכל לטעון פרעתי הנה בנ"ד לא טען פרעתי בטענת בריא אלא כך היו דבריו כפי מה שהובא במעב"ד הצדק העי"א שהשיב בפעם א' אינו יודע אם היא פרועה או נמחלה לו מהמלוה יען שעבר כ"כ שנים רבות אינו יודע ואינו זוכר ממנה כלל ע"כ. נמצא שהמלוה טוען בריא והלוה משיב איני יודע אם פרעתיך ומלתא כדנא כבר פסקה מרן ז"ל בש"ע ח"מ סי' ע"ה דחייב לשלם ואין התובע חייב לישבע אפי' שבועת היסת יע"ש: ועינא דשפיר חזי להגאון נודע ביאודה מה"ת בח"מ סי' כ"ג שנשאל ממש כי הך דנ"ד שעברו שנים רבות וכנראה מדבריו שהיה מלוה ע"פ וחייבו הרב מהרש"א ז"ל לשלם הקרן וגם הגאון הנז' ז"ל הסכים עמו מהך דפסק מרן ז"ל בסי' ע"ה יעש"ב. ודון מינה במכ"ש לנ"ד. ויפה הורו יפה דנו מע' הב"ד הצדק העי"א ולית דין צריך בושש: ולא אכחד דאם לא היה מסיים בדבריו הלוה בזה