שמחה לאיש קסג

עדים שנאנס ביד השומר הב' א"כ לא נשאר עסק שבו' ביניהם כדי שיוכל לטעון השואל את מהימנת בשבועה וכו' כיון שיש עדים שנאנס וכו' יעש"ב ולא יש שום רמז בדברי בעה"ת ז"ל טעמו של הסמ"ע ז"ל משום מה"מ מ"ל הכא מל"ה כלל ואיך קאמר ה' מע"ש דדברי הסמ"ע לקוחים ממקורם מדברי בעה"ת ז"ל ואי משום דנקט הדין בנאנס דוקא ולא אשמועי' דדינא הכי גם בשומר חינם ומזה הוא דדקדק הסמ"ע לומר טעם זה הנה מלבד דכבר נרגש הש"ך ז"ל מזה וחי' כמו שהבאתי דבריו לעיל. זאת ועוד דאדרבא מדברי ה' בעה"ת ז"ל איכא למידק הפך דדין זה שייך גם בש"ח נמי דזיל בתר טעמא שכ' ה' בעה"ת ז"ל דליכא עסק שבו' ביניהם כדי דנימא את מהימנת לי וכו' וטעם זה שייך גם בש"ח וכמ"ש הש"ך ממ"ש הרמז"ל וכו'. ודברי ה' מע"ש ז"ל שגבו ממני: אתאן לנ"ד דפשיטא לענ"ד דאונס זה דזיילי השטרות בכל המדינות ובכל העיירות ירדו לטמיון הא ודאי דאמרינן מה"מ מ"ל הכא מל"ה ולא חזינא שום זכות להלווים השותפים הנז' מאחר דכבר פסק מרן שם בסי' הנז' דאם נאנס המשכון גובה חובו מהלוה משלם ודכוותי' דמרן נקיטינן וז"ב: ואולם יש לדמות הך דנ"ד לההיא שנשאל ה' בית יאודה עייש ז"ל בח"מ סי' ס"ד בראובן שהיה בידו קרקע משכונה משמעו' ומכר מקצתה ללוי בכתי' ומסירה ואח"ך החל הקרקע הנז' וע"ז נשאל אם ההפסד הוא על ראובן המוכר ויד לוי הלוקח עה"ע וכו' והשיב וז"ל ואם באנו לחייבו לראובן מדין אחריות דהרי גם במוכר שט"ח לחבירו יש דין אחריות וכו' אין טעם לזה דדין אחריות הוא כשבא בע"ח וטריף וכו' אבל מה שיולד אח"ך ברשות הלוקח דנסתחפה שדהו דכיון דבשעת המכר מיהא היה שוה קרן המכירה וכו' אלא מה שנר' טעם יפוי הלוקח הוא משום דהמוכר הקנה לו כל שעבודו דאית ליה בגוף אותו השטר בסך המעות שקבל ממנו וכו' דהרי המוכר כתב לו קנה לך דאית ליה בהאי שערא בכתי' ומסי' שנמצא דבהקנאת קצת ממון מקנה לו כל השעבוד שיש לו בשטר ולא נשאר זכות למוכר אא"כ יש מותר על הלוקח וזנלע"ד ברור. ויש מי שחולק וס"ל דיד שניהם שוה עכ"ל יעש"ב: הראת לדעת ה' בית יאודה ז"ל דדינו הוא במשכנתא דביד הבעלים לסלוקי ללוקח בזוזי ומידי הוא טעמא דראו' כשמכר מקצת המשכנתא ללוי מכירה בכתי' ומסי' כס' הר"י ן' מיגאש ז"ל הבי"ד ה' בעה"ת בשער נ"א ח' ו' הביא פלוגתייהו הטור ומרן ז"ל בח"מ סימן ס"ו דהגאונים ז"ל ס"ל דאין צריך מסירה רק כתיבה לחוד סגי כשהחזיקו בקרקע יע"ש. וא"כ נמצא דהו"ל הלואה ממש ואיך קאמר ה' בית יאודה ז"ל דאמרי' ליה ללוי דנסתחפה שדהו נהי דמדין אחריות לא אתינן עליה מ"מ אמאי לא אתינן עלה מדין שעבוד נכסים דלוי יחזור על ראובן וראו' יחזור על שמעון הממשכן. ולא עוד אלא דאסיק ה' בית יאודה ז"ל דחוזר לוי על ראובן מטעם דהקנה לו כל הקרקע דמשמע דאם היה כותב לו בפי' קנה לך במקצת איהו ומקצת שעבודיה פשיטא ליה לה' ז"ל דהפסידה על הלוקח מט' דנסתחפה שדהו אף דהוי הלואה ממש. אם לא בהכרח צ"ל דס"ל לה' בית יאודה ז"ל דכיון שהלוהו על המשכון והמשכון היה שוה בשעת הלואה ואח"כ הוזל דאמרי' דנסתחפה שדה של הקונה דאחריות שיולד אח"ך לא קביל עליה ומזלו גרם וגם החולק על ה' בית יאודה שהביא בסו"ד כנז"ל ס"ל דכיון דראו' מכר מקצת המשכנתא ללוי ההפסד על שניהם. ועכ"ף מודה ליה לה' בית יאודה ז"ל דאין להם לחזור על שמעון הממשכן כלל. אע"ג דמצי לסלוקי להו בזוזי. וא"כ דון מינה לנ"ד דהסארג'י מכרום מכר גמור שעשו לו ג'ירו אלא דהוא נתן להם הטבה דבתורת משכון הם בידו ואין להלווים בהם שום זכות עד שיסלקו לו קרן הפיסקא והריוח והוזל מחיר הסארג'י הנז' ודאי דאית לן למימר לזבולון הקונה נסתחפה שדך ומזלך גרם. ועי' להרב מהריק"ש ז"ל בתשו' סי' ז' והרב פרי הארץ חושן משפט ח"א סי' ד' והרב עדות ביעקב סוס"י כ"ב: וטרם אכלה לברר וללבן אי דמיוני עולה יפה הך דנ"ד למ"ש הרב בית יאודה ז"ל והחולק עליו אי לא. אציגה לפניך קורא נעים את אשר ראתה עיני בדרך אגב להרב מהריט"ץ ז"ל בסי' קס"ז שנשאל בראו' שמשכן ביתו לשמעון בעד סך שלשים גרוש במשכנתא בנכייתא ושמעון מכר קרקע הנז' ללוי בסך יו"ד גרוש וכתב לו בשטר שמכר לו הכח והזכות והשעבוד שיש לו בקרקע הנז' ללוי הנז'. ועתה בא ראו' לפדותו ורוצה לפדותו בסך עשרה גרוש דוקא בטענה ששמעון לא היה יכול למכור הבית שהיתה ממושכנת אצלו וכיצד ימכור דבר שאינו שלו וכו' ולוי טוען שהוא קנה משמעון כל הכח והזכות והשעבוד שהיה לו וא"כ הוא נכנס במקומו ואם יתרצה לפדותו יתן לו שלשים גרוש שקבל משמעון. והשיב הרב ז"ל דזכה לוי בדינו שנכנס במקום שמעון ואם ירצה לפדותו חייב ליתן ל' גרוש וחיליה ממ"ש הטור בח"מ סי' ס"ו בשם בעה"ת בשער נ"א בשטר משכונה שמכרו והחזיק הלוקח בקרקע אם יכול למחול דפליגי בזה הר"י ן' מיגאש ז"ל והראב"ד ז"ל בשם הר"י בן מרן הלוי וכו' ומזה דן את הדין דהמכי' קיימת יעש"ב: ואחר שסיים התשו' הרב ז"ל הוק' לו מההיא דכ' ה' בעה"ת במוכר שער משכונה דלד' הר"י ן' מיגאש ז"ל צריך כתיבה ומסירה כיון דיכול הלוה לסלקו במעות הו"ל הלואה ולד' הגאונים ז"ל דבכתי' לבד סגי ובלבד שיחזיק הקונ' בקרקע וכו' נמצא דנסתרו כל דבריו הראשונים בפסק דהדין עם לוי שהרי לא מכר לו בכתו"מ. וע"ז תי' וז"ל אמנם כד עיינינן בה נשכח דלאו מילתא היא משום דהא דנחלקו הר"י בן מיגאש והגאונים ז"ל היכא שלא מכר לו גוף הקרקע אלא מכר לו החוב שעליו הילכך נחלקו וכו' אמנם אם מכר לו גוף הקרקע של המשכונה כולי עלמא מודו דמהני וכו' יעש"ב: ואני בער אמינא כל דבריו נפלאו ממני איך יצאו דברים אלו מפה קדוש ז"ל מאחר דעי' הטעם דהצריך הר"י ן' מיגאש ז"ל כתו"מ בשטר משכונה הוא יען אין לו זכות בגוף הקרקע דבכל עת וזמן יוכל הממשכן לסלוקי בזוזי ואף הגאונים הכי ס"ל אלא דסברי דדי בכתיבה לבד היכא שהחזיקו בקרקע מ"מ כתיבה מיהא בעי ואיך יסבול הדעת לו' דבמכר לו קרקע כ"ע מודו מאריה דאברהם יציבא בארעא וכו' באמת במוכר החוב כ"ע ל"פ דצריך כתו"מ רק בשטר משכונה הגאוני' ס"ל דבכתי' לחוד מהני והר"י ן' מיגאש ס"ל דצריך כתו"מ כסתם הלואה כיון שאין לו שום זכות בקרקע ואיך כ' ה' ז"ל דבמוכר החוב פליגי אבל במוכר הקרקע כ"ע מודו הפך השכל המחייב לכ"ע דהוי מוכר דבר שאינו שלו מאחר דמצו הבעלים לסלוקי בזוזי בכל עת שירצה או בהגיע זמנו. זאת ועוד אחרת פליאה נשגבה דדבריו הם הפך סו' ערוכה דפסחים דל"א ע"א דאיפליגו אביי ורבא אי בע"ח למפרע הוא גובה דרבא ס"ל מכאן ולהבא הוא גובה ואיתא התם בש"ס כל היכא דאקדיש לוה וזבן לוה כ"ע ל"פ דאתי מלוה וטריף ואתי מלוה