שמחה לאיש קנט

וא' דע"כ ל"א דיורד ברשות אין לו חזקה לעולם היינו כל ימי המערער שהורידו ברשות או ממשכן ומשכיר ומשאיל וכיוצא אבל לגבי היורשי' שלהם הוי יורד ברשות ויכול לטעון חזרתי ולקחתי ממך ומהר"ש גאון זיל בסי' ט"ל הכי א' מר ע"ש גם מהרח"ש ז"ל בח"א סי' מ"ו הביא משם מהר"י אבא ז"ל דס"ל כמהרש"ך ומהרח"ש עצמו מקהא אקהיתא להא דמהרש"ך ז"ל גם הסמ"ע ובדרישה ח"מ סי' ק"ן כ' כחילוק מהרש"ך ז"ל ומדבריו מתורץ קו' הראשונה דמהרח"ש על מהרש"ך ז"ל דאיברא גם דאיכא עדים וראה הבן שירש ונשתהא בידו כל כך זמן שאין רגילים בעליו להשהותו נאמן לו' אבי זבנה ממך במיגו דאי"ב טעין אנא זבינתיה ממך גם קושייתו השניה דסבר לה מר דשניהם היו שותפים אינו מבורר דבר זה במהרש"ך וי"ל דכשמת מורישם הי"ל ב' חצרות וחלקו חצר כנגד חצר וזה נפל בגורל דן אחיו או שקנה דן חלק אחיו ונשאר כולו לעצמו אלא עכשיו שמת נפל לו חלק אחיו בירושה וראיה שראובן לא הוזכר שמו בכל אותם השנים אלא עתה שנפל החצר בירושה וק"ל: אלא דזוהי שק' להדרישה שם דרצה להשוות ולו' דגם הרמב"ן ז"ל מודה ע"ש ולא ראה דהרמב"ן ז"ל בשי' לבתרא שייך ע"ד נו"ן חולק על רשב"ם ז"ל דס"ל לחלק בהכי גם הדרישה ז"ל לא זכר דרשב"ם ז"ל מחלק כדבריו וכבר מוהראד"ב ז"ל בסי' רי"ט רצה לחלק כן והביא דברי הרמב"ן ז"ל החולק ע"ש אלא דמה שכ' הרשב"ם ז"ל קאי כדעת החולקים להרמב"ן וס"ל דמהני ליורד ברשות חזקת ג"ש דבתר הכי ע"ש הנה ודאי דמכח לשון רשב"ם דייק לה הכי דכ' דלא דמי לאריס דאריסותיה לעולם ואי איתא עדיפא מינה הול"ל דהגם דאין אריסותי' לעולם כל שירד ברשות שוב אין לו חזקה אבל אין זה מוכרח דקושטא דמילתא קאמר ואשתמיטיתי' מ"ש רשב"ם ז"ל דט"ל ע"ב וכתב עליו הרמב"ן שם דס"ל דיורד ברשות אין לו חזקה לעולם וכבר הושג בהכי מאת ה' תורת חסד ז"ל בסי' קפ"ה דקי"ו ע"א ע"ש. ומה שרצה לחלק רב אחאי הרב הפו' יצ"ו בדברי רשב"ם הללו לא הבינותיו כלל: ואני מרגיש בדברי מהראד"ב ז"ל הללו דסי' רי"ט דהכא דחה דברי רשב"ם דלא קיי"ל כוותיה ואלו בסי' קמ"ג בהסכמתו למהרש"ך דח"ב סי' רכ"ב חילק לנדונו בהכי ואייתי סיועא לדבריו מדברי רשב"ם ז"ל הללו ע"ש וכפי דבריו שם בסי' ק"ס דכ' כל שיצא משם ואח"ך חזר הוא מוסכם אליבא דכ"ע גם נדונו דסי' רכ"ב אמרי' הכי וע' מהרש"ך ח"ב סי' מ"ח ע"ע: אך דא עקא מה שהק' מע' הרב הפוסק יש"א ברכה יצ"ו ב' תשו' מהרש"ך אהדדי הא דח"ב סי' קל"א עם מ"ש בח"א סי' צ"ב אי לזאת יפה השיב חכם בני כי ביצחק יקרא יצ"ו לו' דנדון מהרש"ך דח"ב אליבא דכ"ע אמרו ולהכי לא הביא דברי רשב"ם לסיוע. והוא במה שעמד לבאר גוף התשו' ההיא דסי' קל"א דבתחי' רצה לו' דהשנים שדר עם דן אינן נחשבים לחזקה יען שהיה דר עמה ושוב כ' דהשנים שדר אח"מ דן אית בהו חזקה וכ' דלא תימא דכיון דדרה ברשות שנשכרו הבתים מדן ל"מ חזקתה וכו' דאיברא לגבי דן לא היתה רחל נאמנת לו' חזרתי ולקחתי ממך כיון שדרה בבתים ברשותו בתורת שכירות עכ"ל וע"כ צ"ל דלא דר עמה דן בפעם הזאת דאלת"ה בלא"ה אינו מועיל חזקתה מט' דמעכבה וכמ"ש הוא ז"ל בתחי' אל"ו דכונתו דאם היה באופן שדן לא היה דר עמה והשכיר הבית לשנה לרחל ושוב דרה בו ג"ש בלא שום תביעת שכירות אז לא היתה נאמנת בחזקתה כיון שהיתה חזקה ברשות ועתה ניחזי אנן אי ס"ל למהרש"ך גבי משכונה דאף דהיה ברשות מהני כדעת הסוברים הכי וגם ס"ל דרשב"ם קאי בס' זו א"כ ק' אמאי לא מהני חזקתה כיון דזה היה ברשות כלה זמנו ושוב יועילו ג"ש דבתר הכי ואין ס' לחלק בין שכירות למשכנתא עי' משל"ם פי"ג דטוען ה"ז ע"ש. ובהדיא כתב הרשב"א ח"ב סי' קצ"ז שהוב"ד בב"י ח"מ סי' קמ"ג מ"ל או שכירות עי"ש. אל"ו דס"ל כל שירד ברשות שוב לא תועיל לו חזקתו לעולם ומ"ש אח"ז אך לגבי ראו' מהני החזקה היינו כוונתו דאינו יכו"ל נכנסת ברשות דלאו ברשותו נחית ובשום פעם לא השכיר מידו ולא הכירו שותף בחצר ואף דלפום קושטא הכי הוא וכדאמרן לעיל וא"כ נמצא שלא ירד ברשות המער' דהמערער היה דן והוא היה בעל הרשות ולגבי דידי' לא היה מועיל אך לגבי דן לא היה המערער ותועיל חזקתו ול"ד למשכונה ודין האשה בנכסי מלוג דאיידו רשב"ם עם הרמב"ן דהתם בעל המשכונה והאשה הם המה בעלי הערעור ובעלי הרשות דוק בדבריו ויראה המעיין דלהכי איכוון ובהכי לק"מ ממ"ש בח"א סי' צ"ב דאיברא דמילת לעולם הכי דייק לאפי' נשלם זמן השכירות ובהדיא כתבו הרמב"ן לבתרא שייך עדל"ה ד"ה דאלת"ה וראייתו מסוגיין דאומן ע"ש. וכמ"ש הרשב"א בשמו בתשו' ח"ב סי' קצ"ז ושם דחה ראייתו וחלק עליו ע"ש ולסברתו זאת הק' לרשב"ם השייך עדנו"ן וכ' עליו דאינו מחוור דאטו משכן לו בית ושדה ליו"ד שנים והחזיק אח"ך ג"ש בתר דנשלם זמנו מי הוי נאמן לו' חזרתי ולקחתיו ממך הא ודאי לא ע"ש והיינו דמסתמיך על ראייתו דסוגיין דאומן אבל כשבא לרשות אחרת ועביד חזקה ג"ש זה ענין אחר ופנים חב"ל ואע"ג דנדון מהרש"ך דח"א סי' צ"ב מיירי דנכנס הקרקע ברשות לוקח מ"מ אינו מבואר דהחזיק ג"ש ברשות לוקח ומיירי דקודם שהחזיק ג"ש ברשות לוקח אתי ומערער על מה שאכל ג"ש ברשות מוכר אתר שכירתו ולפי' לא מהני ליה כיון דירד ברשות מעיקרא את"ד יצ"ו. ובהכי אפ"ל דתתיישב תמיהתי על הדרישה כמש"ל: שוב חזרתי לראות דברי הרמב"ן ז"ל במקורם שייך עדנו"ן וראיתי דהקשה הרמב"ן בזה"ל ותו מאי אשת איש צריכה למחות הרי כשהיא א"א אינה צריכה למחות ואין מחאתה בחיי הבעל מועיל לה כלום ע"כ הרי דאינה היא בעלת הרשות ומערערת כל זמן שבעלה קיים ושוב במות בעלה הו"ל כפנים חדשות באו לכאן כמו יורש שיורש נכסי אביו איברא דסו"ס חילוק יש דהכא גוף הנכסים שלה הם ובעלה אין לו כ"א פירות: ואפי' למוכרו לפירות לא מצי משום רווח ביתא אשר לא. כן יורש דבחיי אביו אין לו בנכסי אביו שום קנין. מ"מ הרי כ' דאין במחאתה בחיי הבעל מועיל כלום ונר' דהדין עמו שהרי במחאה צריך לומר דאוכל בגזל והדר תבענא ליה בדינא וכיון שכן היא לא תוכל לו' הכי דהפירות דבעל הוו ועי' הרשב"א ח"ג סי' קצ"ה ע"ש ועדיין לא נתיישב לי מאחר דהיא גם היא אוכלת וכמו שאמרו משום רווח ביתא למה לא תועיל מחאתה כי נמצא למפרע שהבעל לא הורידו לפירות וי"ל דהוא העיקר דתקינו ליה רבנן פירי ואיהו בעי למחויי ולא היא שו"ר דטעות הוא בידי דמ"ש אין מחאתה מועיל לה כלום היינו להועיל לה לאח"מ ודו"ק היטב וגם בדברי רשב"ם ז"ל: וכפי"ה סלקא בידן דתשו' מהרש"ך דסי' קל"א אפי' הרמב"ן יודה כל שנשתנו הרשויות מזה לזה וזה הזוכה לא הי"ל שייכות למחו' תחילה כגו"ד לא. אמרי' יורד ברשות ופנים חדשות באו לכאן וזה דלא כמ"ש ה' תורת חסד סי' קפ"ה דמסתמיך ואזיל למאי