שמחה לאיש קלח

חסד סי' רי"ז ועל ה' בית שמואל ז"ל בסי' קי"ח באה"ע ס"ק י"ח ושאלו את כבודו לחוות דעתו ומני"ר יצא לחלק בין הך דנ"ד ובין ההוא עובדא דהש"ס כאשר אביא דבריהם להלן בס"ד: ואנא דאמרי לפקע"ד קודם בואי להשתעשע באמרות טהורות הנני מסכים ומערי'ב דהדין דין אמת דהמודעא קיימת והמתנה בטילה. אך לא מטעמייהו דרבנן רק מצד קיום המין אם באמת ידעי לה רבנן דכל מה שעשה ראובן הנז' בשאלה לישא אשה אחרת לא עשה למלאת תאותו כי אם לקיים גזרת מלך יתש"ל לא ידעתי במה כחה יפה לעכב על יד בעלה מלישא אשה אחרת האמת לא נכחד מ"ש הנ"י בפ"ד דיבמות בשם הריטב"א ז"ל שכתב משם רבותיו דבמקום שנהגו שלא לישא אשה על אשתו אינו רשאי לישא אשה אחרת דאומדנא דמוכח הוא דאדעתא דהכי אינסיבא ליה דלא לינסוב אחריתי והבי"ד מרן בב"י סי' א'. אך כל קבל דנא כל שלא קיים מצות פו"ר ידוע מחלוקת הרא"ם ז"ל ח"א סי' י"ד וסי' מ"ו עם מהר"י מינץ ז"ל בסי' יו"ד במקום שקבלו עליהם חרגמ"ה אי חל חרגמ"ה גם אם יבטל מצות פו"ר או לא דלד' הרא"ם לא חל חרגמ"ה במקום מצות פו"ר וכמה גאונים הסכימו לדבריו ז"ל ואנן בדידן דאתרא דמרן קא סמכינן וכוותיה עבדינן עינינו הרואות כמה צווחות צוח בתשובותיו לאה"ע ד' ס"ב בקולי קולות דלא חל חרגמ"ה במקום ביטול מצות פו"ר והסכימו הגאונים לדעתו הריב"ם והמבי"ט ז"ל וכתב בפירוש דגם התרה אינו צריך. ועין רואה להרב החבי"ב ז"ל באה"ע סי' א' הגהב"י אות מ"ג שכתב דלכל הסוברים דחרגמ"ה לא חל במקום מצות פו"ר כן נמי בהסכמת הקהל ודאי דלא חלה במקום מפ"ו והביא להקת הפוס' דס"ל הכי. והכא ליכא למימר כמ"ש הטור ז"ל בח"מ סוסי' מ"ב בעובדא דפ' חזקת בשם הר"י הלוי דכתב דכיון דהוי אונס מחמת נפשיה יען דהוה מצי למיכף ליצריה צריך מסירת מודעה. משא"כ בנ"ד שלא עשה למלאת תאוה יצרו רק לקיים מצות פו"ר והוא בתומו חשב דיש ביד האשה לעכב עליו מלישא אשה אחרת ופייסה בנתינת החצר ואנן סהדי שאם היה יודע הדין שאין בידה לעכב על ידו מלישא אשה אחרת היה הולך לב"ד הצדק ומתרעם שאשתו יולדת ומשכלת ב"מ ורצונו לישא אשה לקיום המין וב"ד הצדק היו אומרים שתקבל סכי כתובתה ותתגרש וכמ"ש הרב תומת ישרים סי' פ"ד וה' משפט צדק ח"א סי' א' וכ"כ הכנה"ג בשם מהרי"ט יעי"ש. ואם היתה ממאנת לקבל גיטה וכתו' היו נותנים לו רשות לישא אשה אחרת ואלו היה יודע זה ראובן דנ"ד פשיטא שלא היה נותן לה אפי' צרור קטן מהחצר אלא שחשב בדעתו דיש כח בידה לעכב על ידו מלישא אשה אחרת פייסה במתנת החצר וקודם המתנה גילה דעתו בפני העדים שאינו נותן מרצונו וא"כ כל שלפי הדין לא היה בידה לעכב על ידו בדין הויא הך מתנה של החצר כמו מתנה דעלמא דבגילוי דעת לבד סגי כי בהבטל הסיבה יתבטל המסובב וכבר הורה לנו מרן הק' ז"ל דאפי' חרגמ"ה ז"ל לא חל במקום מפ"ו כ"ש וק"ו בנ"ד כי המובן שהאשה מקבלת המתנה מודית כי לא לחנם כתב לה החצר במתנה כי אם שעשתה עמו טובה ונתנה לו שרצונו בקיום המין וגם אם ימתין עד שתזקן לא תהיה רשות לישא אשה אחרת נמצא עכ"פ היא מודית שזו היתה הסיבה וא"כ כל שהיא מקבלת המתנה מודית האונס שהוכרח במעשיו לכתוב לה החצר במתנה בתמימותו שחשב שיש בידה לעכבו בדינא ובדיינא וחשב בדעתו שלא יש אופן שתשהה עשרה שנים שלא תלד שהרי היא יולדת בכל שנתים או ג' ומגדלם ב' שנים או ג' ומתים ב"מ ומה יעשה זה האיש המסכן שרצונו בקיום המין ואם ימתין עד שתזקין ולא תהיה ראויה לילד הלא לא ידע האיש את מותו ומדת ימיו ומי יודע מה יולד יום וישאר ערירי ושכול רח"ל ואמטו להכי עשה המצאה זאת ופייסה במתנת החצר וקודם המתנה גילה דעתו שלא מרצונו הוא נותן: ודבר זה למדנו מתורתו של הרב המבי"ט ז"ל שכתב בח"ג סי' זכ"ר דל"מ במתנה דסגי בגילוי דעת אלא אפי' במכר דצריך מודעה בהכרת האונס אם הלוקח מודה שבאונס מכר לו אין צריך מסירת מודעה יעש"ב. וא"כ הכא דהיא מודית שמסיבת נתינת רשות שרוצה לקיים מפו"ר נתן לה החצר במתנה והוא כבר גילה דעתו שלא ברצונו הוא נותן לה החצר הא ודאי דסגי בגילוי דעת והמודעה שרירא וקיימת והמתנה בטילה ומבוטלת לפקע"ד: זאת ועוד יתירה בנ"ד שנשבע לקיים המודעה שהוא נותן החצר שלא ברצונו רק על צד האונס וא"כ אפי' אם נשבע לקיים המתנה אין שבועה חלה על שבועה וכאשר האריך הרחיב בפרט זה הרב דרכי נועם בח' ח"מ סי' ט"ז דאין שבועת המודעה מתבטלת בשום אופן באופן מג' טעמים הנז"ל דהיינו שכוונתו לקיים מצות פו"ר וגם שהאשה בעצמה מודית דזה היה סיבת מתנת החצר וגם מסיבת השבועה שנשבע לקיים המודעה ככל האמור ומדובר לעיל המתנה בטילה ומה גם שבמודעה פירש דבריו שהיה מוכן לעמוד עם אשתו לדין וכאשר יגזרו הדיינים כן יהיה וכן יקום. והרי בניו אחריו עומדים לפני ב"ד ותובעים כדת מה לעשות וחיובא רמיא על הב"ד הי"ו לטעון בעד אביהם כל מאי דהוה מצי אבוהון למיטען וגם שהנכסים בחזקת היורשים קיימי כידוע והרי הטענה ברורה שלא נשא אשה שניה כי אם לקיים מפ"ו: ועינא דשפיר חזי להרב משאת משה בתשו' ליו"ד סי' ט' שנשאל בנשבע שלא לישא אשה אחרת על אשתו ומתו בניו ונשאר לו מבנו המת בן ובת דוקא וזו הלכה העלה להתיר לישא אשה אחרת אף בשבועה ויש לו בני הבן המת מטעם האומדנא דמוכח דאדעתא דהכי לא נשבע והביא מ"ש ה' פ"מ ח"ב סי' ל"ב דלמות בלא בנים מלתא דלא שכיחא ולא מסיק איניש אדעתא וגם הביא פלוגתא אי שרינן למושבע במקום מפ"ו עיש"ב שהעלה להתיר כ"ש וק"ו בנ"ד דליכא חומר השבועה ולית ליה בנים כלל וליכא אלא מנהג דוקא וכבר הבאתי מ"ש הריטב"א ז"נ לעיל כל הטעם הוא משום דאדעתא דהכי לא אינסיבה ליה ובכן בנ"ד דאיכא כנגדה אומדנא דמוכח לגבי דידיה לומר דאדעתא דהכי לא נשא אותה וכל עיקר תביעתה שהיתה יכולה לתבוע הוא דוקא שיגרשנה ויתן לה כתו' וכמ"ש ה' תו"י וה' משפ"ץ ז"ל וכנז"ל אבל לעכב בידו מלישא אשה אחרת הא ודאי אם היו עומדים לפני ב"ד הצדק ודאי שלא היו מעכבים בידו ובפרט לדברי מרן ז"ל וכנז"ל: ופוק חזי לה' עצי ארזים בסי' א' ס"ק י"ב הביא מעשה רב באשכנז שקבלו עליהם חרגמ"ה עד היום הזה עכ"ז התירו גאונים הרבנים לאיש אחד שהיו לו בנים ובנות ומתו לישא אשה אחרת והוא ז"ל עומד ומתמיה שעשו מעשה רב כזה ונשארת אשתו ראשונה שהיתה מעכבת עליו בקרן זוית: ואתה תחזה להרשב"א ז"ל באלפיו בסי' תקנ"ז שנשאל בראובן שראה באשתו דברי' מכוערים ורוצה לגרשה וחושש לחרגמ"ה והשיב דחלילה שיתקן