שמחה לאיש קכא

בעט'י עד הנה להשיב על האי פתקא דשד"ר לן מר נ"י זה שבועות שתים שהן ארבע לילך בתר הלק"ט אשר לא הקריב לכרם שלמה כי בעו"ה צערי מילדי הזמן עכבוני ולבי בל עמי ואנוס רחמנא פטריה בכל זאת אמרתי להביא בקציר'ת האומר מגנובתי יום וגנובתי לילה בענין קדושי קרקע ומענין לענין נגיע לענין טלי קדושך מע"ג קרקע אם חלו או לא וחלקתי לשלשה סניפים. ואמת מאר"ש תצמח שמיד בקבלת פתקא הנז' אמרתי לבני הרב נ"י שלדעתי הפעוטה בתר איפכא הוא שיש לתמוה על הגאון הלק"ט ז"ל דפשי' לי כביעת' בכותחא דטלי קדושי' מעג"ק מהני. דכפי הרשום בזכרוני עומד מערכה מול מערכה מרבותי' הראשונים ואחרונים אם מקשי' הויה ליציאה גם בטלי מע"ג קרקע אף בקדושי כסף. סניף א': יש לחקור בא' שהיה לו אפותיקי מפורשת על שדה חבירו וקידש בו אשה אם חלו או לא. בהשקפה ראשונה נראה לפי מה דהעלה לן מרן ז"ל בשוה"ט ח"מ סי' ס"ז ס"ב דאם אינו משכנתא אלא שסיים לו שדה בהלואתו אינו משמע והן דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ט מה' שמיטה. והו' ז"ל אפותיקי ומשכנתא דלא מסלקי בחדא מחתא מחתינן כמבו' במפרשי רבינו הרמב"ם והשו"ע והטעם דאין השביעית משמעת למשכנתא דלא מסלקי משום דהוא כגבוי. (ואף שהביא מרן ז"ל גם סברת החולקים) כמבו' יוצא מפי רבינו הגדול בשי' ז"ל במס' מציעא דף ס"ז ע"ב ד"ה ושביעית משמעת וכו' והו"ל כגבוי. ואף שהביא מרן ז"ל גם סברת החולקים בכל זאת פשוט דהוא ז"ל סובר להלכה כסברא שהביא בסתם כדכיילי לן גדולי אחרונים ז"ל. ויעוי' להגאון עיר וקדיש כמו"ה חיד"א ז"ל בשיו"ב לא"ח סי' ס"א אות ג' שגדולים העידו שמרן ז"ל בעצמו אמר כן לפי"ז נראה דחלו הקדושין משום דהאי אפותיקי הוא כקנוי לבע"ח איברא דחזיתיה לרבותינו הריטב"א והר"ן ז"ל שכ' בחי' למס' גיטין בדף ל"ז אבל במשכנתא דלא מסלקי דאע"ג דאינו משמע אם מחלה מחול דמשכון קרקע אינו קנוי יעו"ש וכן משמע מדברי ה' בעל המאור בפ' כ"ש בפלוגתא או"ר אם בע"ח להפרע או להבא גובה שכתב והאי דינא במטלטלי לחוד הוא ולא גמרי' מיניה למקרקעי מפני שהקרקע בחזקת בעלים עומדת ולא שייך למימר בה דר"י וכו' יעו"ש ומדסתם משמע דגם במשכנתא דלא מסלקי דינא קאמר. ואפ"ל דשאני משכנתא וכו' משו' דהו' כמעכשיו וכן נראה מדברי הכהן הגדול ז"ל בח"מ סי' רע"ח ס"ק ז' דכתב בפשיטות דקרקע אין בע"ח קונה משכון אלא שעבוד הוא דאית ליה עלה כדמוכח בפ' השולח וכו' יעו"ש ומדסתם משמע דבכל גוונא בקרקע גם במשכנתא דלא מסלקי אינו קנוי. הגם דמפ' השולח אין להכריח רק לאתרא דמסלקי מ"מ שפתי כהן ישמרו דעת דכן כתבו רבותי' הראשוני' נ"ע לפי"ז נראה להיפך ממה ששערנו בהשקפה ראשונה. אמנם חזיתיה לרבינו בעל התרומות סוף שער ע"ט דכ' דיש לברר אם יש לגר שט"ח למשכו' קרקע מוחזקת ביד ישראל וכו' ומסתבר' דה"נ פקע יעו"ש. והבי' רבינו הטור בח"מ סי' ע"ב וסי' הע"ר ולפי המבו' מה ספיקא איכא הלא קו' הוא אם במשכון דקנה אותו הבע"ח אפי"ה שעבוד קרקע לא מהני משכנת' אף באתרא דמ' פשי' דפקע וביותר לס' ה' ש"ג ז"ל בפ' חזקת הבתים דלא אמרה הבעה"ת להאי דינא אלא באתרא דמסלקי ולא באתרא דלא מסלקי דהקרקע היה מכורה ביד הגר וכו' יעו"ש והבי' הש"ך ז"ל בסי' ע"ב והגם דהוא ז"ל כתב דמסתברא כס' הב"ח ז"ל בכל זאת מדהוצרך מרן ז"ל לעלותו על השולחן מוכרח דסו' דאינו נלמד במש"כ ויעו' בב"ח דכ' דלא זו א"ז נקט ובא"ח ס"ק קל"ח ופשיט' דלא ס"ל כדמפ' הפרישה ז"ל באות ד'. ודברי הגאון כנה"ג בסי' הע"ר אינן מובנים לע"ד דאם בגר שיש לו יורשים איירי א"כ פשיטא דיורשים הכל אפי' הלואה בעלמא. ועוד דהא הש"ג כ' דהקרקע היה מכורה ביד הגר ור"ל קנוי לו כל זמן המשכונא אבל לא משום פסידא דיורשי'. וכן נראה דס"ל להריב"ש ז"ל סי' תק"י שכתב דגם במשכנתא אין מחילתו מחי' וצריך קנין יעוי"ש וחידוש שחולק על רבו הר"ן ז"ל. ויותר מפורש מצאתי בה' בכורות לרבינו הרמב"ן ז"ל שהביא בסוף הס' בשם רבי' אפרים ז"ל כיון דלא מצי לסלוקי לו' עד דמשלי' שני' הו"ל האי ארעא לגבי מלוה מוחזקת ולגבי לוה ראוי הוא וכו' וסיים ואע"ג דאיכא למימר כדאמרי' באתרא דלא מסלקי מוחזקת היא לחרו' כיון דאיכא גמר' דרבותאי ז"ל ועבדו בה עובדא חיישינן להו וכו' יעו"ש וכנר' שרבי' בעה"ח גם הכי ס"ל ויעו' בשי' מקובצת מציעא ד' ס"ז ד"ה האי משכנתא באתרא וכו' מה שהביא בשם הראב"ד ז"ל אח"ך ראיתי להגאון שעה"מ ז"ל בה' אישות פ"ה ה' כ"ג שכתב ודע דהא דאמר ר"י ב"ח קונה משכון היינו דוקא במטלטלי' אבל בקרקע ודאי אין בע"ח קונה משכון וכו' וכ"כ הרב ש"ך ז"ל ופשוט וחידוש הוא שהוצרך להביא בשם הש"ך דאינו מבורר אם גם במשכנתא דמ' ס"ל הכי ולא הביא בשם הריטב"א והר"ן [שהיה לו לכתוב בפי' כמבו' בדבריו בד' צ"ח ע"ג ובד' פ' ע"ד ופ"ו ע"ה מח"ב ועוד בכ"מ] וגם נעלם מיניה דברי הריב"ש ז"ל ומה דפשט לי' בפי' הנז"ל אין הדבר פשוט ומה דהביא לבאר את הפשוט הן דברי הגד"ת ז"ל שהניח בצ"ע מה דהוקשה לו בדברי ר"א שהביא רבי' בעה"ת ז"ל וכו' יעו"ש וכן הקשה חבירו הגאון מהר"י אשכנזי ז"ל בספרו מחנה יאודה ד' צ"ו יעו"ש. ולפענ"ד קו' הגאון גד"ת חזקה היא דהא הש"ס בפסחים רצה להכריח ממתני' דבע"ח למפרע הוא גובה לפי"ז מבואר דס"ל להש"ס דגם במטלטלי פליגי ואם כס' בעל העיטו' ז"ל דפליגי כשהמשכון יד הבע"ח מה חידש הש"ס בהאוקמתא כשהרהינו אצלו לא המחלוקת היא כשהמשכון ביד הבע"ח אח"ך זכרתי שהגאון בעל מח"א ז"ל בה' זכיה מהפקר סי' ט' הביא דברי הר"ן ז"ל וכדברי' דן את הדין דמוציאים מיד המחזיק הבית שהיתה שכורה להגר שמת יעו"ש ואילו היה רואה לדברי רבותינו הראשונים הנז"ל בודאי לא היה הכי: ופלא הוא איך אישתמיט מיניה דברי הריב"ש ז"ל הנ"ל. אמת שמדברי מרן ז"ל בשולחנו ח"מ סי' קע"א בענין בר מצר' מוכרח דס"ל דמשכונא עדיפא משכירו' יעו"ש אבל בהרבה ספרי גדולי אחרונים ז"ל מבו' דשכירות עדיפא ממשכנתא וכן הכריחו מדברי רבותינו הראשונים נ"ע ויעו' בתשו' מהריב"ל ח"ב סי' מ"א וכמהור"א ששון ז"ל סי' קכ"ט ומוהראנ"ח סי' פ"א. גם מדברי הב"ח שהסכים עמו הש"ך מוכרח דס"ל דלא כס' רבינו הר"ן ז"ל הנז"ל דאם כדבריו הרי לא קרב זא"ז. והמח"א ז"ל הביא דברי הב"ח ז"ל סיוע לדברי' והוא תימה. ואחר החיפוש מצאתי שהמח"א בה' שכי' סי' ט' הביא לדברי הריב"ש הנ"ל וכ' דהוכיח במ"א דלא כדברי הר"ן ז"ל. והגמ"י שם כבר ציי' לעי' בה' זכיה מהפקר הנז' ויעוי' בס' הבהיר שמחת יו"ט סי' מ"ז דאשתמיט מיניה דברי הגאון מחנ"א ז"ל בהל' זכי' יעו"ש: העולה מכל האמור דלפענ"ד נר' דהאי איתתא היא ס' מקו' ובעז"ה בסניף הג' ביארתי איך דעת מרן ז"ל בקדושי מעל גבי קרקע ומצפה אני על תשובתו