שו"ת הרד"ד אבן העזר א צח

יוכל להיות שהי' ראוי להוליד רק עתה נולד איזה מקרה שהפילה וא"כ אין כאן הוכחה כי מעולם לא הי' ראוי להולד כלל כי יוכל להיות שהי' ראוי להולד רק עתה נתחדשה סבה המפלת הולד עכ"ד. ועדיין יקשה לי דכיון דמעוברת מוכרחת להמתין מבלי להנשא לאחר שמא תפיל הולד א"כ אף אם מת אח"כ הולד מ"מ שוב הוי דרכי נועם ונהי דהי' מקודם ראוי להולד והוי כמת אחר מיתת הבעל מ"מ כיון דלא שייך סברת דדרכי נועם י"ל שפיר דלא חילקה תורה ואף במת אח"כ באופן שצריכה להמתין מלהנשא לשוק ואז יחלוץ שפיר מק"ו מאלמנה דאסור. וכעין שכתבו התוס' גבי א"א שלא הי' בעולמו כיון דצריכה להמתין מחששא דכיון דהאם מעוברת ממילא שפיר הוי דרכי נועם ה"נ כיון דצריכה להמתין מלהנשא לשוק כשיבמה מעוברת מפני חשש דמפילות וא"כ שוב אף אם נדע בבירור דהולד הי' בן קיימא רק עתה הפילה כיון דהוי דרכי נועם שוב חייבת בחליצה וראוי' ליבום. ולכאורה י"ל כיון דמדאורייתא לא חיישינן למיעוטא דמפילות וא"כ כשהיא מעוברת אינה צריכה להמתין כלל רק מדרבנן חיישינן שתפיל א"כ שוב א"ר ליבום מדאורייתא משום דרכי נועם ולכן א"צ חליצה דכיון שא"ע ליבום ולכן אם נדע שהולד בן קיימא א"צ חליצה ולכן אין כאן רק ספק דאגלאי מלתא לא אמרינן אבל מוכח להיפוך בסוגיא דשם דאף למאי דאמרינן דהולד אינו פוטר עד שתצא לאויר העולם מ"מ אמרינן דאגלאי מלתא לא אמרינן. וא"כ לפ"ז מוכח דאף בגונא דלא שייך דרכי נועם מ"מ לא קפדה תורה רק אשעת מיתה וא"כ לפי"ז בטריפה ג"כ אף דלא חי מ"מ כיון דעתה חי מקרי בן. אכן יתמה על תוס' דר"פ כיצד דנימא בא"א שלא הי' בעולמו ג"כ דאין לחלק בין מעוברת ול"ל קרא

אכן צריכין אנו לחלק לדעת התוס' דלמאי לא קפדה תורה רק אשעת מיתה שנאמר שאין לו בן אבל אם אנו יודעין שיולד לו בן אז לא מקרי דאין לו ולפ"ז שפיר דכשהיא מעוברת ונולד הבן אזי בשעת מיתה הי' ידוע שיהי' לו בן ואם יבא אליהו אז בשעת מיתה ויאמר שיולד לו בן אזי לא היתה זקוקה לכן להיפוך באשת אחיו דא"ל קרא הוה אמרינן כיון דחמותה מעוברת ואם יבא אליהו ויאמר שיולד האח היתה זקוקה לכן מקרי אח נולד כבר ועתה נגלה דהי' אליהו בא ואומר שהי' ראוי להוליד לכן שפיר אי לאו דבעינא ישיבה אחת זוקק ליבום משא"כ לענין אם הפילה דאז ל"ש אגלאי מלתא למפרע כיון דעכ"פ בשעת עיבור לא הי' נגלה לנו אף ע"י אליהו שימות הבן דעל עתידות לא קמיירי ובשעת מעשה הי' ידוע שהוא חי לא קפדה תורה רק אשעת מיתה וא"כ כמו דבמעוברת שלא הפילה דפטורה אף שלא הי' לה בשעת מיתה בן מ"מ כיון דהי' ידוע שיולד לה בן ה"נ ממילא בטריפה להיפיך כיון דידוע שאינו חי א"כ שפיר י"ל דקרינא ובן אין לו. ולפ"ז י"ל מה שקשה לי מגוסס דתנן באהלות פ"א דפוטר מן היבום ואמאי הא הוי דרכי נועם כיון דרוב גוססין למיתה וא"כ אסורה להנשא וא"ל כיון דעכ"פ אינו ודאי רק רוב הא אדרבה בחמותה מעוברת כתבו התוס' כיון דצריכה להמתין והא אדרבה שם הרוב מסייע להתירה לשוק דמחצה זכרים ומחצה נקבות וסמוך מיעוטא דמפילות כדאמרינן בהאשה בתרא. ועכ"ז כיון דצריכה להמתין שוב הוי דרכי נועם ה"נ כיון דגוססין רובן למיתה ועדיפא מהתם דאינו אלא מיעוטא ובודאי צריכה להמתין וא"כ אם מת למה פוטר מן היבום. ולפ"ז ניחא שפיר דבגוסס שאני כיון דלעולם לא יתברר אם הי' ראוי למות כי אף אם ימות אח"כ י"ל דהשתא נולד סבה שמת ונתחדש איזה מקרה כסברת הנ"י וא"כ כיון שלעולם לא יתברר זאת קרינא בי' שיש לו בן משא"כ כאן כיון דצריכה להמתין ואם יולד הבן יהי' נודע שבשעת מיתה הי' ראוי להולד ונקרא אח שפיר אי לאו קרא הי' זוקק ליבום ולפ"ז בטריפה כיון דידוע שלא חי ובודאי ימות וא"כ שפי דמי להא דמעוברת שכ' התוס' דמקרי דרכי נועם וא"כ גם כאן כיון דליכא קרא קרינא בי' ובן אין לו ופי' דברי התוס' דהיכא שיתגלה לנו עתה שהי' ראוי להולד את או בן ודאי הוא בכלל לחיוב ולפטור וכיון דדרכי נועם ג"כ איכא בי' לכן שפיר אי לאו דבעינן ישיבה אחת הי' זוקק משא"כ בגונא דלא נודע לנו שהי' ראוי בשעת מיתת הבעל שיולד אח או שימות הבן שפיר אין זה מקרי לידת אח ובן. וא"כ נפשט דטריפה אינו פוטר. וראיתי בספר עמק המלך על הרמב"ם פ"א מהלכות יבום והביא בשם שו"ת גינת וורדים שנסתפק אם טריפה מקרי חי או מקרי מת וע"ש שדחה דבריו דהוא רצה לומר דמקרי כבר מת. והביא ראי' מגוסס. ולפמ"ש אף אם נאמר דאז מקרי חי מ"מ כיון דמעותד למיתה והי' ידוע בשעת מיתת הבעל שלא יהי' לה בן שוב הוה בכלל ובן אין לה. ולפ"ז פשוט דאין פוטר בטריפה וראי' ברורה לזה מדברי תוס' כנ"ל. והנלענ"ד כתבתי. אמנם לר' יוחנן דאמר אגלאי מלתא למפרע אמרינן יקשה קושייתינו מגוסס דלמה יפטר כיון דהוי דרכי נועם. וצ"ע: סימן לט לב"ג החריף מ' מיכל כהן נ"י בווארשא

ע"ז אשר כתבת לישב דברי, הרי"ף פ' אלמנה דצ"ט מה דלא הביא אוקימתת הגמ' אמתניתין דשל אחרון מכרה בטיל דקטיני גם מה דהביא דמכר לשנים מהני ופסק בזבין כורא וזבין ליתכא דמעביר ע"ד ותוס' הקשו והרי"ף לא הביא חלוקי' התו' דהרשב"א סובר במכר וספק בתנאי או ספיקא דדינא לא מוקמינן בחזקת מ"ק רק המ"ל סובר דדוקא ספק בתנאי אבל ספק אם נתקיים התנאי מוקמינן אחזקת מ"ק א"כ כיון דבעי' דלא איפשטא הוי ספיקא דדינא למה פסק דמכר בטיל רק כיון שכ' הר"ן דאי לא בידו למכור השאר ודאי מעביר ע"ד רק כשרוצה השליח למכור גם הלתך השני' אז אי אמרינן לא ניחא לאפושי שטרא א"כ ה"נ כיון דעיוות מיד רק דרוצה לקיים התנאי להשתדל במכירת לתך השני' ע"ז א"כ הוי ספק בקיום התנאי ומוקמינן אחזקת מ"ק א"כ לשנים אז הוי ספיקא דדינא במכירה א"כ המקח קיים כסברת הרשב"א וממילא מיושב דאלמנה לא הוי כשליח רק דחכמים הי' להם לתקן שלא תפסיד יתומים אפושי שטרא א"כ אינה מחויבת למכור שאר השדה הדר הוי ספיקא דדינא ומכירה קיים

תשובה דמיונך אינו עולה יפה דרק בספק בתנאי אם הי' תנאי בתרי ותרי או ספיקא דדינא אם התנאי קיים או דהתנאי בטיל אז אמר הרשב"א כיון דהמכירה בודאי מכירה וראוי לקיים התנאי א"כ כיון דתנאה מילתא אחריתי א"כ ספק אי חייב לקיים התנאי לא מחייבינן לי' לקיים התנאי אבל כאן אי מעביר ע"ד הוי ספיקא דדינא אי הי' לו רשות למכור כלל ואם מכירתו חלה למפרע ודאי ספק במכר מוקמינן אחזקת מ"ק שלא קיים שליחותו ועבר על דעת משלחו והמקח בטיל וזה דומה לבר שטי' בכתובו' ד"כ דמוקמינן אחזקת מ"ק וזה פשוט

ומה שלא הביא הרי"ף דקטיני נ"ל דהרי"ף מפרש דודאי הא תנן ברישא מוכרת אפי' ד' או ה' פעמים א"כ ע"כ כל שטר בזמן אחר והוי אפושי שטרא וכן ר"ש הא דמוכרת מקצת הא אפושי שטרא אם תרצה לגבות השאר בב"ד יכתבו שטר אחר ועכצ"ל דודאי רשות לה ולא תקנו חז"ל שלא תרבה בשטרא פן לא תוכל למכור הכל רק מקצת היום ומקצת למחר ואם לא תוכל למכור רק הכל אדהכי והכי תאכל מזונות מן היתומים ומפסידן הרבה לכן הרשות בידה למכור לאחדים בהרבה שטרות כדי שתמכור הכל ויפסקו מזונות דהפסד דאפושי שטרא קל הוא מאשר פן לא תמצא על הכל ונפסידו מזונות לכן הרשות נתנו להאלמנה למכור כפי אשר יזדמן לה לרבנן בדו"ה פעמים ולרש"י עכ"פ בפעם ראשון כדי שיפסקו מזונותי' וטובה גדולה ליתומים. רק כיון דסיפא דמכרה כתובתה להרבה בני אדם לזה במנה ולזה במנה דסיפא הואיל וסתמא תנן אף כר"ש אתיא וכן משמע מדנקיט אלמנה דאלו לרבנן דר"ש אף גרושה נמי א"כ ע"כ מיירי במכרה בב"א לד' אנשים והרשות בידה למכור בפעם אחת כולה אף להרבה אנשים וע"כ לאו בשטר אחד דהירושלמי כ' דמתני' בהרבה שטרות דאי בשטר אחד כיון דאחרון בטל כולה בטילה א"כ ע"כ בהרבה שטרות ולכן פריך בגמ' כיון דאפושי שטרא לא ניחא א"כ למה