שו"ת הרד"ד אבן העזר א צז

מגורשת אבל מלפנים ולאח"כ מקודשת היא לראובן וא"כ גם קדושי המת בטלין למפרע וא"כ אינה זקוקה ליבום והיאך יועיל היבום כיון דלא הוי כלל אשת אח ונהי דפנוי' היא בשעה שמייבם מ"מ כיון דבעת שנתקדשה לאחיו הותר א"א א"כ קדושי אחיו בטלין והיבום ממילא לא מהני דאיך יהיה קונה את האשה שאינה זקוקה ליבום שלא מדעתה וא"כ ודאי י"ל דלא הי' בתנאי כלל יבום רק כיון לנשואין אבל איבום לא התנה כלל. וא"כ יש לעיין בכה"ג אם מועיל היבום. נחזור לענינו על מה שכתבו התוס' מהמגרש על תנאי דהוי א"א ופוטרת צרתה ותירצו בשם הירושלמי דכיון דבידו לגרש לא מפקעי זיקה

אכן הבאתי לעיל בדברי התוס' דט"ז שהקשו למ"ד קדושין תופסין ביבמה לשוק א"כ ודאי דבני צרות לא מתסרא דעל ביאה לא עבר מידי דאזי אינה זקוקה ליבום כלל כיון דנתקדשה הוי ערוה ומפקע זיקת יבמין ממנה ותירצו בתוס' כיון דבידו לגרש לא יפקעה זיקה משא"כ באחות אשתו דאין בידו להמית אחותה. ועוד תירץ ר"י דלא תהי' דאפקי' בלשון הוי' דמוכח דאף בגונא דקדושין מ"מ לא תהי' וגלי קרא דאף שקדושין תופסין מ"מ עדיין אסורה ולא מפקע זיקה עכ"ד ולפ"ז לדעת ר"י אף היכי שבידו מ"מ מפקע זיקה וא"כ קשיא עליו מן הירושלמי. וע"כ אינו מפרש כן בירושלמי רק כמ"ש הרשב"א כנ"ל. ולדידי חזיא להביא ראי' גדולה וברורה דלא כר"י רק דהטעם הוא לפי שבידו לגרש לכן לא יפקע זיקה מהא דפריך בס"פ יש מותרות דפ"ז דלא נעשה מתים כחיים לענין יבום מק"ו דאלמנה מה אלמנה שעשה בה ולד מן הראשון כולד מן השני לא יעשה בה מתים כחיים ביבום כו' אין דין שלא יעשה בה מתים כחיים ומשני דדרכי' דרכי נועם כתיב ופי' רש"י דאם תנשא לשוק דאז מותרת להנשא ואח"כ ימות הבן ותהי' זקוקה ליבם ואם תחלוץ אתה מגנה אותה על בעלה וע"כ לא קפיד קרא רק אשעת מיתת הבעל. ולפ"ז קשה דא"כ למ"ד אין קדושין תופסין ביבמה לשוק דיליף מלא תהי' דאין קדושין תופסין נימא דשפיר לא נעשה מתים כחיים מק"ו ולדידי' לא מצית לשנויי דאין זה דרכי נועם דאם תנשא ואח"כ ימות אם תהא זקוקה לחליצה אתה מגנה אותה על בעלה דהא אם תנשא אז לא תהא זקוקה כלל מאחר דתהי' אסורה על היבם מדין א"א כיון דנשאה בהיתר בעוד הי' לה בן ותפסי קדושין וא"כ ערוה היא וא"צ חליצה כלל וא"כ לא תגנה אותה. על בעלה אכן אם תתגרש אח"כ דאז לא תהי' ערוה או אם עדיין לא ניסת כלל דאז שפיר אף במת הבן אחר מיתת הבעל תהי' זקוקה. וא"כ לדידי' שפיר אין כאן ראי' מדרכי נועם דאף אם קפדה תורה גם על זה שמת אח"כ מ"מ איכא דרכי נועם כיון דאז נשא בהיתר תפסי קדושין וערוה היא ולא בעי חליצה. ולדידי' לא מצית למימר מקרא דלא תהי' דאדרבה לא תהי' סובל פי' דאין קדושין תופסין וא"כ י"ל דבגונא דקדושין תפסי כשנשאת בהיתר שפיר פטורה מחליצה ויבום כדין ערוה גמורה. ולפ"ז כשהיא פנוי' שפיר תהי' זקוקה לכן אם נאמר דהסברא נותנת הכי דבידו לגרש לא תפטור מזיקה ולא קפקעה כיון דתוכל לגרשה א"כ שפיר אם נאמר דבן אין לו קפדה תורה גם בלאחר מיתה א"כ גם בשכבר נשאת ודאי זקוקה כיון דאין לה דין ערוה שבידו לגרש וא"כ אין זה דרכי נועם לכן דייקינן דלא קפדה תורה רק אשעת מיתה משא"כ לר"י דרק למ"ד קדושין תופסין מקרא דלא תהי' מוכח דאף דקדושין תופסין מ"מ עדיין אסורה משום יבמה לשוק וא"כ למ"ד אין קדושין תופסין דלדידי' לא מוכרח מקרא כלל וא"כ שפיר י"ל דעשתה תורה מתים כחיים ועכ"ז הוי דרכי נועם כיון דאם תנשא בהיתר אזי יהי' קדושין תופסין ממילא אינה זקוקה ליבום מדין ערוה דא"א דפוטרת וא"כ מנלן דעשתה תורה מתים כחיים וא"כ מוכרח כס' התוס' דמחלקינן בין בידו. וא"כ לפי"ז דברי הירושלמי נכונים וברורים. וזה ברור ויפה מאוד. ועיין באבני מלואים סי' י"ח שרצה לחדש דאם נולד אח"כ דין ח"כ דנעקרו קדושי הראשונים למפרע כמו שכתב רש"י ביבמות דמ"ט ע"ב מדין סוטה מדלא נעקרו קדושי הראשונים ע"כ סוטה תפסי קדושין ע"ש ולפ"ז ל"ק קושייתנו דשפיר אם נאמר דאין קדושין תופסין ביבמה לשוק א"כ, מח"כ כשימות הבן יעקרו קדושי הראשונים ולא תהי' ערוה ותהא צריכה חליצה ואתה מגנה על בעלה וא"כ שפיר אף למ"ד אן קדושין תופסין מוכח דלא נעשה מתים כחיים ודוק

אכן דברי האבני מלואים אינו רק לדעת רש"י ביבמות דמ"ט אכן לדעת ר"י דסותר דעת רש"י שם וא"כ ע"כ סובר כיון דהקדושין בהיתר הי' אף אם אח"כ נולד איסור ערוה עכ"ז אינן נפקעין קדושין רק בגמ' יליף מהא דמחזיר סוטה דתפסי קדושין וא"כ לדידי' שסובר ג"כ דאף שבידו לגרש מ"מ אי לאו קרא הוה מפקע זיקה וקשה קושייתינו הנ"ל לדוכתי' וזה תימה. ובמ"א הארכתי לסתור דעת האבני מלואים: סימן לח לענין אם טריפה זוקק ליבום ופוטר מן היבום

הנה בענין אם הי' לו בן אם פוטר מן היבום כשהוא טריפה אם נחשב כחי או כמת הואיל וטריפה אינו חי. לכאורה יש לעיין דאף אם נחשבוהו כחי עכ"ז ראוי שתהי' זקוקה כיון דסופו למות דהנה פריך בגמ' בס"פ יש מותרות דפ"ז דנילף מק"ו מאלמנה דלא נעשה מתים כחיים לענין יבום מק"ו מה אלמנה שעשה ולד הראשון כולד מן השני לפוסלה מן התרומה לא עשה בה מתים כחיים כו' אינו דין שלא נעשה בה מתים כחיים ת"ל דדרכי' דרכי נועם וכל נתיבותי' שלום פי' רש"י מי שהי' לה בן ולא נזקקת ליבום ונשאת לשוק ומת בנה א"ת תחלוץ הרי היא מתגנה על בעלה הלכך ע"כ בן אין לו בשעת מיתה קאמר והרי יש לו עכ"ל משטחיות לשון הגמ' יש לומר דכיון דהיא מותרת להנשא משום דיש לו חזקת חי להבן וא"כ כיון שעתה מותרת להנשא אם נאמר שכאשר ימות תחזור להזקק ליבום א"כ אין זה דרכי נועם שאם תזקקה לחלוץ אתה מגנה על בעלה. ולפ"ז י"ל דבטריפה כיון שידעינן בבירור שסופו למות א"כ בודאי זקוקה והוי שפיר דרכי נועם כי תמתין עדי ימות הבן ואז תתיבם או תחלוץ. אכן סוף דברי רש"י יורה דכיון דקרא לא איירי דוקא בטריפה וא"כ ע"כ אין הפירוש בהפסוק דובן אין לו דאף אם ימות לאח"ז תהי' זקוקה דא"כ אתה מוצא דאין זה דרכי נועם. וא"כ ע"כ פי' דקרא רק בקפידת דובן אין לו בשעת מיתת הבעל, ולפ"ז גם בטריפה כיון דעתה הוא חי ואף שבכאן לא שייך ס' דרכי נועם מ"מ כיון דהגמ' לא נחית רק לפירושא דקרא ומאחר שנתבאר כי ביאור ענינו הוא רק דקפדה אשעת מיתת הבעל ממילא גם בכל מילי מותר דרק באלמנה לעולם דכשימות הבן תשוב אל בית אבי' וא"כ אין הדרך הזה מוכרע. ולכאורה יש ראי' לזה להכריע מדברי תוס' דר"פ כיצד די"ז ע"ב ד"ה אשת אחיו שלא הי' בעולמו מנלן שהקשו דלמ"ל קרא תיפוק לי' הא אין זה דרכי נועם דהא אם תנשא לאחר ואח"כ יולד אח תהא זקוקה ליבום אתה מגנה על בעלה. ותירצו דאיצטריך קרא להיכי דחמותה של יבמה מעוברת דאז הוי שפיר דרכי נועם ותמתין שמא תלד זכר ותהא זקוקה לו עכ"ל ובהרשב"א בחי' הביא דהירושלמי מתרץ כן א"כ מוכח דבשביל טעמא דדרכי נועם הוא רק במקום אשר לא נודע כלל אם יולד האח אבל בנודע שיולד אזי זקוקה היא להמתין וא"כ ה"ז דרכי נועם ושפיר אי לאו קרא הוה זקוקה ה"נ נימא דהיכי דיודע שימות הבן א"כ שפיר מקרי דרכי נועם ומדלא אמרינן שם דאי לא הוי כתיב יחדיו ג"כ הוה אמרינן דע"כ האחים מיירי שהיו בשעת מיתה דאל"כ לא הוי דרכי נועם דקרא לא איירי דוקא במעוברת אלא ע"כ דדייקינן רק דווקא איירי באופן דהוי דרכי נועם א"כ במעוברת ה"א דהוא בכלל מצות יבום ה"נ נימא שפיר דטריפה הוא בכלל יבום כיון דהי' ידוע זה שימות. ולכאורה יש להקשות מהא דאמרינן ר"פ החולץ דחולץ למעוברת והפילה, דר"י אמר איגלאי מלתא למפרע דבת חליצה היא ור"ל אמר איגלאי מלתא למפרע לא אמרינן וכ' בנ"י דאמאי לא נימא כמו בכל הספיקות דאמרינן הואיל ואם יבא אליהו ויאמר דבת חליצה היא אמרינן דאגלאי מלתא למפרע דבת חליצה וחילק דשם י"ל שפיר דאגלאי מלתא למפרע שהי' בן תשעה לראשון או להיפוך אבל