שו"ת הרד"ד אבן העזר א צו

כיון דאיסור ערוה יוכל לתקן ע"י גרושין כמ"ש תוס' ביבמות דט"ז יש לדחות קצת דשם כתבו בתוס' שפיר דעל קושייתם דכיון דקדושין מפקיעין זיקה הביאה שוב אינו באיסור יבמה לשוק כיון דנפקעה זיקה לכן תירצו שפיר דעל המקדש עדיין רמיא עלי' איסור יבמה לשוק כיון שבידו לתקן שלא יפקע הזיקה ע"י מעשה הגרושין א"כ אסור לו לבעול אותה רק מחויב לגרשה כי היכי דלא יפקע הזיקה והאיסור לא תהי' קאי אכל ביאה וביאה שמחויב ועומד הוא לגרשה למען לא יפקע הזיקה וא"כ כיון דהביאה באיסור הם פסולים וממילא ג"כ בנים ממזרים כיון דע"י ביאת איסור הוא משא"כ כאן שפיר י"ל דלפטור צרתה כיון דא"ר ליבום כיון דהמגרש שגירש ע"ת אינו מחויב לגרשה למען יוכל ליקח אותה זה וא"כ אין ביד היבם והיבמה לגרשה. וכמו באחות אשה הואיל ואינו בידינו להמית אחותה אמרינן דמותרת לשוק ה"נ כאן היא מותרת לשוק בלי חליצה דערוה גמורה היא כיון דא"ר להתייבם ואי שתהא יכולה להנשא ע"י מעשה גרושין הא אין בידם להתגרש כלל וזה חילוק נכון לכן שפיר הקשו דתפטור צרתה בשיור ובתנאי משום דערוה גמורה היא לפי שאין בידם להתגרש ונפקעה זיקתה מדין ערוה ודין ערוה גמורה י"ל דתפטור צרתה

וכ"ז כ' בתוס' יבמות ד"ו בפירוש דברי הירושלמי דתמן התורה אוסרתה משום דכאן תלוי ביד המגרש שיכול לגרש עוד הפעם ותהי' נלקחת לכן שפיר לא פטרה צרתה ודבריהם הן כמ"ש בתוס' יבמות דט"ז למ"ד קדושין תופסין ביבמה לשוק דא"כ פשיטא דבני' כשרין כיון דפקעה זיקה כמו בשומרת יבם שקידש אחותה דמפקעה זיקה ותירצו דבאחות אשה אין בידינו להמית אחותה משא"כ כאן שאפשר לתקן ע"י גרושין לא יפקעה זיקה עכ"ד. וכמו כן בקדושין ע"ת ובשיור כיון דראוי ללקוחין ע"י גרושי המגרש לא מקרי ערוה למפטר צרתה

אכן מה שיש לנו לעיין בקושיית התוס' לפמ"ש הר"ן בפ' המגרש דפ"ג אהא דהתנה ע"מ שלא תנשא לשמעון ונשאת לראובן ונתגרשה ואח"כ נשאת לשמעון דהגט בטל ובני' ממזרין דאמאי הא כיון דנשואי שמעון בטלין א"כ הוה כאלו לא נשאת כלל לשמעון וא"א שתנשא לשמעון ויהי' קדושי ראובן קיימין דלא עברה כלל אתנאי דהא לא הועיל הנשואין לשמעון כלל וכאלו לא נשאת ותירץ בזה בשם התוס' דמשכחת שנשאת לאחר מיתת המגרש ונמצא גט בטל מראשון ושבחיי הבעל ממזרים ומה דאמר ועברה ונשאת לאו שעושת עברה בנשואין אלא כיון דעושת עכשיו למפרע ביאתה ביאת זנות ובני' ממזרים שפיר מקרי עברה. והרמב"ן ז"ל תירץ שאף שהנשואין לא הועילו מ"מ הגט בטל דמה דקאמר שלא תנשאי לאו נשואין גמורין קאמר שהרי אי אפשר רק בדרך נשואין וכיון שנשאת גטה בטל אע"פ שאין הנשואין נשואין מ"מ כיון שעברה ונשאת עברה ע"ת. ושמעינן מינה שהנותן מתנה לחבירו ע"ת שלא יתננה לאחר והלך הוא ונתנה ואע"פ שלא זכה מקבל מתנה מתנתו מ"מ, נתבטלה המתנה כיון שבדרך מתנתו גמרה לי'. ול"נ כיון שא"א לגט להתבטל אלא מחמת חלות הנשואין על כרחך הנשואין חיילין שאין לך דבר שמעכב מלחול שהרי מגורשת גמורה אצל כל אדם אלא שהתנה עלי' כתנאי בעלמא והרי הוא כאלו אמר לה הרי את מותרת לכל אדם ולהנשא לכל מי שתרצה אלא שאם תנשא לפלוני הרי את אשתי עד שעת נשואין ומשעת נשואין ואילך אלא שבשעת, נשואין אי את אשתי. ואע"ג דמסקינן לקמן בהיום א"א אשתי ולמחר את אשתי כיון דפסקא פסקא ה"מ היכי דאם אחד פסקא לגמרי אבל הכא לא פסק אלא לענין שאפשר לנשואי אותו פלוני לחייל עכ"ל הר"ן ז"ל. ומעתה נעיין על איזה סברא נבנה קושיית הרשב"א. דלתירוץ התוס' שהביא הר"ן קושייתו דתפטור צרתה מדין א"א דהא כ"ז שבעלה הראשון חי ולא גירשה אם ייבם אותה לא חייל כלל היבום מכח התנאי וא"כ אין הגט בטל כלל שלא עברה על תנאי כיון שלא נשאת לו שלא היו הנשואין מועילין כלל. רק שא"ע ליבום משום שהיבום אינו מועיל. לכן לפטור צרתה מדין א"א שפיר הקשה כיון דהיבום לא חייל כלל וא"כ לא מקרי ולקחה דאין לו בה לקוחין לכן שפיר מצי למפטר צרתה דכ"ז שהוא חי הראשון לא מהני היבום ולא נתבטל נשואי אחיו כלל ומיושב מה שהקשינו דלידמי ליבמה שנפלה לפני מוכ"ש כיון דאם ייבם יתבטל קדושי אחיו א"כ אינה זקוקה לחלוצה כלל דז"א דא"א בשום פנים שיתבטל כיון דכ"ז שלא מת הראשון אף אם ייבמה נהי שאין היבום כנשואין כיון שמצד התנאי א"א שתהי' נשואין ואין לו בה לקוחין מ"מ כיון דרק מצד התנאי א"ע ליבום עולה לחליצה ול"ד ליבמה שנפלה לפני מוכ"ש דשם אם ייבם פקעו קדושי המת דאינה רוצה בזה שיהא יכול ליבמה וקפדה אביאת היבם דשם לא תלי בקפידת נשואין רק בקפידת ביאה מפני שממוכה שהוא מכופין להוציא לכן שפיר הוא באומר ע"מ שלא תבעלי לפלוני דאז יהי' קדושי המת בטלין לכן לא חלצה משא"כ כאן דלא התנה רק על נשואין וא"כ כיון דהיבום לא מהני ואין לה דין נשואין א"כ קדושי המת לא יעקרו לכן שפיר בעי חליצה

אכן לדעת הרמב"ן דנהי שהנשואין לא יועילו מ"מ הוא כאלו עבר על תנאי לפי שמעשה הנשואין נהייתה א"כ גם בכאן אם ייבם נעקרו קדושי המת אף שלא יהי' דין יבום בה וא"כ ודאי לא בעי חליצה רק הרשב"א דכתב דבריו על דברי תוס' שפיר כתב דאף חליצה בעי לשיטתם. אכן תוס' ביבמות ד"י שכתבו דלמ"ד דמה דפוטרת צרותיהן ילפינן מאחות אשה ל"ק דבתנאי ל"ד לאחות אשה כיון דאם ייבם יפקעו קדושי המת א"כ ממ"נ כשלא ייבם אין כאן ערוה וכשייבם ליכא דין צרה. וא"כ דברי תוס' סותרין להדדי דלפמ"ש תוס' במגרש ע"מ שלא תנשאי ונשאת דאין הנשואין חלין בחיים ואין הגט בטל בנשאה כיון דאינן תופסין א"כ דבריהם מוקשים דהא אף אם ייבם תהי' צרה דאין היבום מועיל. ואין לומר דכוונו אם ייבם לאחר מיתת המגרש. דהא אז לא הוי ערוה דאף אם הגט יתבטל מ"מ אינה ערוה כיון דמת בעלה וא"כ ע"כ כוונת התוס' אם ייבם בחיי המגרש וא"כ היכי קאמר שלא תהי' צרה הא שפיר דין צרה יש לה כיון דלא נפקעו הקדושין מאחר דאין מקום לחול היבום מדין איסור א"א. וכך הו"ל לתרץ דאי אפשר שיחול שם איסור ערוה כלל דכ"ז שלא מת אין הנשואין חלין ואף אם ייבם אין היבום מועיל וא"כ לא עבר כלל אאיסור א"א ולא הוי ערוה לכן אינה פוטרת צרתה וא"כ דברי תוס' עכצ"ל דקאי בשיטת רמב"ן דאז שפיר כתבו דקוטב קושייתם לא קאי רק ללוי דתלי הטעם באין לו בה לקוחין וזה שפיר לרמב"ן ג"כ אין לו בה לקוחין מכח ממ"נ. ועפי"ז הרווחנו ליישב קצת מה שהקשינו לעיל על הרשב"א שסתם קושיית התוס' משמע דקאי קושייתם דליתני שש עשרה עריות אליבא דכ"ע ומראיותי מירושלמי דלא פריך לרבנן מתנאי ומאי קושיא שמא הירושלמי קאי למ"ד דילפינן מאחות אשה דל"ק מתנאי כמ"ש התוס' רק משיור ולפ"ז ניחא כיון דהרשב"א קאי בס' התוס' שהביא ר"נ גיטין וא"כ אף אם ייבם לא יהי' היבום מועיל ולא יהי' הגט בטל כלל ומ"מ מקרי ערוה האשה ההיא כיון שא"ע ליבום כמו אחות אשה דא"ע ליבום משום איסור אחות אשה ולא מהני ה"נ אינה עולה ליבום מחמת לתא דאשת איש כיון דאם יהי' עולה ליבום יעבור באיסור א"א וא"כ מקרי שפיר ערוה ודמי לאחות אשה. ואף דבאחות אשה אם ייבם נהי דלא מהני מ"מ עבד איסורא. אבל בכה"ג אם ייבם כיון דלא מהני לא עבד איסורא מ"מ כיון דענין צרתה תלוי באם הי' מועיל היבום וכיון דאם הי' מועיל היבום הי' עושה איסור ערוה א"כ מה דלא מהני משום איסור א"א שפיר ערוה מקרי ופטרה צרתה כיון דהיא צרתה. ולכן שפיר גם למ"ד דיליף מאחות אשה קשה כנ"ל ולכן שפיר כ' דאף י"ל דעולה לחליצה. אכן לדעת הרמב"ן י"ל דלא בעי חליצה כלל וכלל

ובזה י"ל דל"ק. מה שכתב הרשב"א דמוכח דדעת רמב"ן דאינה עולה לחליצה ולא ליבום דהרמב"ן לטעמי' אזיל ולדידי' שפיר דמי ליבמה שנפלה לפני מוכ"ש דפטורה מכל וכל. אכן לדעת הר"ן כיון דהיבום חל לענין שיהא יכול ליבם כי היכי דיהי' הגט בטל. נראה לי בהא גוונא בהתנה ע"מ שלא תנשא לשמעון ונפלה לפניו ליבום נ"ל דכיון דיבום אף בע"כ מהני וכיון דאינה מקודשת בע"כ רק לדעתה, א"כ אם מייבם אותה בע"כ לא עבר כלל אתנאי ממ"נ אם היבום הועיל לא הוי נשואין כלל ואין לומר דנשואין חיילו ומ"מ הגט בטל וכמ"ש דרק הרגע שנשא היתה