שו"ת הרד"ד אבן העזר א צה

אכן בגוף דברי הרשב"א יש לנו הוויות עצומות הא מה שהקשה בשם תוס' דליתני שש עשרה עריות שפוטרות צרותיהן במגרש אשתו ע"ת שלא תנשא לשמעון ונשאת לראובן ומת ונפלה לפני שמעון אחיו דא"ע ליבום משום דיהי' גט בטל והוה ערוה גמורה ומזה הביא סברא דכל שאינה אסורה רק מחמת תנאי ודבר אחר גרם לה ועתה אינה א"א לא פטרה צרתה וכתב דאף הירושלמי לא הקשה רק משיורא לר"א אבל בע"מ לא הקשה דזו ודאי אינה א"א כיון דלכל העולם מותרת רק לזה מחמת תנאי לבד אין זה נקרא ערוה רק בשיור הקשו דשם א"א גמורה היא לזה ועכ"ז תירצו בירושלמי דתמן התורה אוסרתה כו' ולא הקשו כלום מתנאי ע"ש. וזה תימה גדולה דהיאך מלאם לבם להקשות מתנאי שיפטור צרתה הא כיון דעתה אינה ערוה כלל ע"ז רק אם ישאנה או ייבמה ויעבור אתנאי ואז תהי' א"א וא"כ היאך תפטור צרתה ממ"נ הא עתה אינה ערוה כלל ולא מצי פטרה צרתה ואם ייבמה או ישאנה ואז תהי' ערוה הא אם ישאנה יעקור הגט למפרע ויתבטל ג"כ קדושי המת כיון דא"א היא ולא היתה מגורשת כלל וא"כ לא תהי' אשה זו צרתה כלל ואיך יפטור צרתה מה דילפינן מלצרור הא ממ"נ כ"ז שלא נשאת ונתייבמה עדיין אינה ערוה ולאחר שנתייבמה אז בטל הגט למפרע ואיך תפטור אשת אחיו מן היבום כיון שהיא אינה צרתה כלל דהא קדושי אחיו בטלין לגבי דידה והוה כאלו לא היתה אשת אחיו כלל והשני' היא אשת אחיו והיאך תפטור מן היבום דלא מצינו עריות דפוטרות צרותיהן רק היכי שאף אם תתייבם תהי' ערוה כמו אחות אשה ועכ"ז אף אם תהי' ערוה תהי' צרת השני' לכן פוטרת משא"כ היכי שתהי' ערוה לא תהי' צרתה כלל דיבטלו קדושי אחיו וא"כ היאך תפטור מן היבום את צרתה וא"כ שפיר לא הקשו בירושלמי רק משיור לר"א דלדידי' שפיר אם תתייבם תהי' אסורה משום ערוה דלגבי דידי' ערוה גמורה היא. אכן לגבי המת לא היתה ערוה כלל לכן שפיר אף אם תהי' ערוה עכ"ז תהי' צרת חברתה שפיר פריך בירושלמי דתפטור צרתה מלצרור משא"כ בתנאי דגם קדושי המת יתבטלו א"כ אם תתייבם לא תהי' ערוה כלל צרתה דיהי' בטל קדושי המת למפרע וא"כ היאך תפטור צרתה וזה תימה גדולה

שוב מצאתי בתוס' יבמות ד"ו ע"א שכ' כן דלמאן דיליף מאחות אשה מצי למדחי דשם ערוה היא קודם יבום משא"כ באשת איש דקודם שייבמה לאו ערוה היא וכשתתייבם לא תהי' צרתה דאינה אשת המת כלל. אכן הירושלמי הקשה שפיר רק ללוי דיליף משני לקוחין א"כ גם הרשב"א מקשה אליבי'

אכן מה שיש לנו לעיין בגוף דברי רשב"א שכ' דכל שהוא רק מחמת תנאי בעי עכ"פ חליצה כיון דעולה ליבום רק מחמת תנאי הוא שא"ע ליבום הוא דעולה לחליצה כמו בנודרת הנאה אף שא"ע ליבום כיון דדבר אחר גרם לה עולה עכ"פ לחליצה. לדעתי צ"ע דאינו דומה כלל דשם בנודרת הנאה עכ"פ קדושי המת הן קדושין אם תתייבם וא"כ עולות ליבום רק איסורא דנדר גרם לה לכן עולה לחליצה וכן בהא דהירושלמי לענין גרושין אם שייר חוץ משמעון דאזי באמת מצות יבום עלי' קאי רק שתהי' אסירה על היבם משום א"א לכן עולה לחליצה כיון דדבר אחר גרם לה דמן הדין אינה אשת איש רק מחמת שיור היא א"א ולא אוסרתה התורה עליו כמ"ש הירושלמי. אכן בתנאי קשה לי כיון דאם יבא עלי' היבם בע"כ דאזי תתייבם רק דהיבום לא יהי' יבום מחמת דבטל הגט וא"כ ממילא נעקרו למפרע קדושי אחיו המת ולא היתה זקוקה לאחיו כלל וא"כ י"ל שפיר כיון דאם ייבם בטל הקדושין מאחיו שפיר א"ע לחליצה. והסברא נראה פשוטה דהא בשלמא בנודרת אף אם נאמר דהיבום לא מועיל בדיעבד כמש"ל או כמ"ש הברית אברהם בתשו' סי' מ"ז דכיון דלא גלי קרא דיבמתו לפי שבדה מלבו א"כ י"ל דשפיר מקרי א"ר ליבום. אכן אם ייבם בדיעבד לא מהני וא"כ י"ל דעדיין אף אם ייבם בדיעבד ליבעי חליצה וא"כ נהי דלא שייך דכל שאינו עולה ליבום בשביל דאיסור זה אינו ערוה מצד שאסרה תורה רק תנאי קגרים. לכן שפיר אף טרם שייבם בעי חליצה. משא"כ בכה"ג כיון דאם ייבם יהי' בטל קדושי אחיו למפרע ולא תהי' כלל אשת המת למפרע א"כ למה בעי חליצה כיון דאם ייבם לא תהי' מקודשת למפרע גם עתה לא ליבעי חליצה וראי' לזה מהא דב"ק דף קי"א ע"ב אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק לי' דאדעתא דהכי לא קדשה ולא לבעי חליצה. ופי' רש"י דהוה כאלו התנה תנאי שאם תזקק למוכ"ש יהי' הקדושין למפרע בטלין משום דודאי לא ניחא לה במוכ"ש שיהי' בעלה וא"כ עדיין קשה דליבעי חליצה ואף דאם ייבם יהי' הקדושין בטלין למפרע דלא ניחא לה שייבמה מוכ"ש והוה קדושי המת בטלין עכ"פ אם ירצה לחלוץ לה מאי איכפת לה אם נחלצה ממוכ"ש או מאחר וא"כ למה לא לבעי חליצה ומאי פריך אלא ע"כ כיון דאם ייבמה יהי' קדושי אחיו בטלין גם חליצה לא ליבעי ואף דשם אינו רק דהוה אומדנא וכאלו התנה תנאי ה"נ גם בכאן כיון דאם ייבמה יהי' קדושי המת בטלין גם חליצה לא תיבעי וא"כ מלבד שתהי' אסורה על היבם איסור ערוה קשה כיון דאם ייבמה יהי' היבום בטל מחמת דקדושי המת יהיו בטלין וכיון דאם עברה אתנאי הגט בטל וממילא ל"ה קדושי המת כלל. וא"כ הוה כמו ביבמה שנפלה לפני מוכ"ש דרצה בגמ' לומר דלא ליבעי חליצה משום כיון דאם ייבם יהי' הקדושין בטלין גם חליצה לא תיבעי ה"נ כיון דאם ייבם אותה שמעון יהי' קדושי ראובן בטלין לא תיבעי חליצה. משא"כ בנודרת דאף אם ייבמה יהי' קדושי אחיו חיילין נהי דהיבום לא מהני עכ"פ אם ייבמה מ"מ אף שלא יועיל היבום תיבעי חליצה גם עתה תיבעי חליצה. וא"כ בין לפי מ"ש הברית אברהם והגאון מווארשא. דבנודרת היבום לא מועיל בדיעבד מ"מ קשה דאין ראי' כלל לנ"ד שכתב הרשב"א דשם עכ"פ אם לא יועיל היבום עכ"פ תהי' זקוקה לחליצה משא"כ בהא דמגרש ע"ת דאם ייבם אזי לא תהי' כלל זקוקה לחליצה גם עתה אינה זקוקה לחליצה. והוא מוכרח מהא דפריך מיבמה שנפלה לפני מוכ"ש דלא תיבעי חליצה והא האומדנא אינו לענין חליצה כלל דלא איכפת לה אם יחלוץ לה מוכה שחין ועכ"ז כיון דלא חפצה שתתייבם עם זה ואם ייבם אותה בע"כ יהיו קדושין בטלין ולא תהי' מקודשת ואשת המת כלל דיעקרו קדושין למפרע בכה"ג אינה זקוקה לחליצה וא"כ מוכח דלא כמ"ש הרשב"א

אכן גם בקושיית התוס' לענין לפטור צרתה שהביא הרשב"א שכבר דחו התוס' ביבמות ד"ו כמש"ל רק דכתבו ללוי דאמר מולקחה דתרי לקוחין במשמע וכיון דליכא תרי לקוחין מפטרה צרתה קשה דנפטור גם בכאן כיון דליכא תרי לקוחין דחדא אסורה משום א"א ותפטור צרתה ולכן ע"כ גם הרשב"א מקשה אליבי'. אכן גם קושיא זו נ"ל לישב דהנה תוס' ביבמות דט"ז ד"ה בני צרות הקשו למ"ד קדושין תופסין ביבמה לשוק אם כן כיון דא"א היא תפטור צרתה א"כ פקעה זיקה ובני' פשיטא דכשרין כמו בשומרת יבם שקידש אחותה דמפקעה זיקה ותירצו די"ל דבאחותה כיון שאין בידינו להמית אחותה לכן מפקעה זיקה משא"כ כאן שאפשר לתקן ע"י גרושין לא נפקעה זיקה ולפ"ז ללוי דאמר מולקחה דבעינן תרי לקוחין וכיון דאשת איש היא ליכא תרי לקוחין כיון דאם יגרשה הראשון עוד הפעם בלי תנאי לא יהי' נפקע הזיקה כלל וא"כ היאך תפטור צרתה הא עדיין ראוי' ללקיחה כיון דאם יגרשה תהי' ראוי' לקחתה וא"כ כיון דיש תקנה שתהא ראוי' ליבום וא"כ לא נפטרה צרתה ואף דעכ"פ קדושי המת יהיו נפקעין למפרע משום דגט שמגרש עתה אינו מועיל לשוי' גרושה בעת שקדשה אחיו ועכ"פ אינה ראויה לדין יבום כיון דלא תהי' אשת המת מ"מ א"י אתה לפטור צרתה משום דכיון דאית לה לקוחין וקרינא בה ולקחה ולא פטרה לצרתה וא"כ גם ללוי ל"ק קושיית תוס' כלל דכל שיש תקנה ע"י מעשה ואף שאין ביד האשה והיבם לתקן א"ע הא גם ביבמה לשוק אין ביד היבם והיבמה לתקן הזיקה מ"מ לא נפקע הזיקה ה"נ לא מועיל למפטר צרתה משום ערוה דאיסור ערוה בידינו לתקן ובזה מיושב גם קושיית הירושלמי משיור לר"א כיון דיכולין לתקן בגרושין. אבל לענין שרצה לחדש הרשב"א דבעי. חליצה ודאי תימה דאף אם יתקן ע"י גט מ"מ אם ייבמה יהי קדושי המת בטלין ולא תהי' זקוקה ליבום כלל ובכה"ג ודאי אינו עולה לחליצה כלל כמו שהוכחנו ממוכה שחין והנה לכאורה מה שקשה על הירושלמי וכן על קושיית תוס' דהא לא תפטור צרתה