שו"ת הרד"ד אבן העזר א צד

וא"כ לחכמים דסברי דחליצת קטן אף בן ט' אינה כלום דאימעוט מקרא דאיש אמאי בבא על יבמתו קנאה הא אינו עולה לחליצה אלא ע"כ דאף שא"ע לחליצה אף בדיעבד מ"מ עולה ליבום היכי שלא נקלש הזיקה אבל בא"ע ליבום אף שלא נקלש הזיקה והחסרון הוא רק במניעת יכלתו כעין פומי' הוא דכאיב ליה כיון דלא קרינא בי' ואם לא יחפוץ הא חפץ מייבם א"ע לחליצה וזה מוכרח כמש"ל ולפ"ז בנ"ד ודאי עולה ליבום. וא"כ מוכח דפי' דברי תוס' דהחילוק בין פומי' דכאיב לי' הוא רק לענין היכי שאינו עולה לחליצה דאזי שפיר כיון דאינה חולצת בשביל קלישת זיקה רק בשביל מניעות אחרות המקיפות אותה שפיר מייבמין דלא קרינא בי' כל שאינו עולה לחפוץ דמי כתיב ואם לא יחפוץ לחלוץ דנימא דבעינן שיהא ראוי לחלוץ באם יחפוץ ולכן שפיר קטן אף שא"ר לחלוץ מייבם לרבנן אבל לר"מ דראוי לחליצה קטן שפיר בפחות מבן ט' אינו חולץ משום שא"ר ליבום ונהי דאין כאן קלישת זיקה מ"מ לענין חליצה דבעינן שיהי' ראוי ליבום אף בלא נקלשה זיקה ג"כ תליא אם יש לו בחירה לייבם. דקרינן ואם לא יחפוץ הא חפץ מייבם. וא"כ גם בנ"ד שא"י לחלוץ לפי שהוא קוטע מ"מ עולה ליבום. ומקום הניחו לי בפי' דברי תוס' להתגדר בו

ובעמדי על עיונא בההיא מלתא בהבדל הנושאים מהא דבעינן עולות לחליצה וליבום. ראוי לחקור בדברי רשב"א ריש יבמות ד' ב' הביא בזה"ל הקשו תוס' דליתני שש עשרה עריות שפוטרות צרותיהן וכגון המגרש את אשתו ע"מ שלא תנשא לראובן ונשאת לשמעון ונפלה לפני ראובן אחיו ליבום דמתוך שהיא אסורה צרתה אסורה ותירצו דזו ודאי אינה פוטרת צרתה דאינה פוטרת צרתה רק ערוה גמורה כאחות אשה אבל זו שאינה אסורה אלא מחמת תנאי ומגורשת גמורה היא אצל הכל אלא שא"י להתייבם היא עצמה מחמת תנאי של זה בכי הא ודאי דאין פוטרת צרתה אלא או חולצת או מתייבמת והביא מירושלמי וגדולה מזו התיב ר' פנחס ליתני שש עשר לר' אלעזר כלומר דאמר המגרש את אשתו ואמר הרי את מותרת לכל אדם אלא לזה וסברוה בירושלמי דחוץ קאמר דאפ"ה קמכשר ר"א ומשני כבר איתמר טעמא תמן התורה אוסרתה ברם הכא הוא אסרה עליו בשיור שמשייר ואינה כערוה גמורה רק כעין תנאי ואין צרת איסור תנאי פטורה ואע"פ שזו נראת יותר כערוה שמשייר בגיטה מכ"ש בתנאי דאינה פוטרת דלכ"ע מגורשת רק לזה ומשמע ודאי מדלא אקשו הכי בירושלמי בעל מנת ולכ"ע מסתברא לי דאפילו היא עצמה חולצת ואין אני קורא בה כל שאינו עולה ליבום א"ע לחליצה דבתנאי לא קמיירי קרא ולא אמרינן אלא באיסור ערוה אבל זו שאיסור ד"א גרם לה להאסר ה"ז חולצת ולא מתייבמת ואף שאם עמדה ונשאת ה"ז אסורה עליו איסור ערוה דנמצא גט בטל מ"מ אין איסורה עכשיו מחמת ערוה אלא מחמת תנאי שהרי גט גמור ואין כאן שיור מידי דהוה אתנאין דעלמא. וה"ז כנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה דתנן בפ' ב"ש דכופין אותו שיחלוץ לה וה"ז אינה עולה ליבום ד"ת דקיימא עלי' בלאו ועשה ואעפ"כ עולה לחליצה משום שאיסור דבר אחר גרם לה עכ"ל. הרשב"א חידש לנו דדוקא בא"ע ליבום מחמת ערוה אבל כשהוא מדבר אחר המסבב דא"ע ליבום בשביל כן עולה לחליצה וראייתו אינו מובן מנודרת הנאה הא שם רק הוי לאו ועשה והא גם באלמנה לכה"ג חולצת ולא מתיבמת משום דגלי קרא דבלאו בלי ח"כ כיון דתפסי קדושין שפיר עולה ליבום ה"נ שפיר בנודרת הנאה כיון דעכ"פ תפסי קדושין חולצת משא"כ בתנאי דשפיר קדושי ראובן לא יתפסו כלל כיון דאם מקדשה יהי' הגט בטל ולא יחולו קדושי ראובן כלל דא"א גמורה היא וערוה גמורה הוי לכן שפיר י"ל דאינה חולצת

וכבר עמד ע"ז השעה"מ פ"ו מה' יבום וסלקא בתימה ג"כ י"ל דשפיר בתנאי כיון דאם ייבם יהי' ערוה גמורה שפיר א"ע לחליצה ג"כ משא"כ בנודרת הנאה דכל איסור נדר אינו רק לאו ואינו עבירת ערוה

ולכאורה נ"ל ליישב דהנה גם באלמנה לכה"ג אמרינן בגמ' דמה ראית לחלק בין ח"כ לחייבי לאווין ומשני ח"כ לא תפסי קדושין ת"ל תפסי בי' אזון עיין יבמות ד"כ ע"ב והטעם דבח"ל אם מייבם יועיל היבום דתפסי בי' קדושין וא"כ מקרי חפץ ייבם רק שהאיסור מונע מבלי לייבם משא"כ בח"כ אף אם ייבם לא יועיל כלל. וא"כ לא מקרי אם חפץ ייבם דאין היבום חל כלל דלא תפסי קדושין גם היבום לא תפסה. אכן לפמ"ש הפרשת דרכים בח"ד הובא בשעה"מ שם דנימא כיון דאסורה להתייבם א"כ הוי אשת אח שלא במקום מצוה ולא תיבעי גט כלל אם ייבמה דהוה כח"כ דלא תפסי קדושין. אכן הב"ש בסי' ק"ע כתב דאם בא עליה קנאה ובעי גט אף שהוא שלא במקום מצוה ובאמת צריך מובן דנימא שפיר כיון דאסורה הוה אשת אח שלא במקום מצוה ופגע בערוה וא"כ קשה ג"כ דנימא גם בח"ל כיון דאין עשה דוחה ל"ת ועשה א"כ ליכא מצוה לייבם איסורא דאשת אח תיקום אדוכתי' וא"כ אף היבום לא יועיל וא"כ למה קנה בדיעבד ואף דמשום ח"ל גרידא תפסי קדושין מ"מ כיון דנשאר לתא דאשת אח לא ליתפסו קדושין ולא תיבעי גט מיבם

אכן נראה דהנה נהי דאין עשה דוחה ל"ת ועשה מ"מ להיפך ג"כ אין ל"ת ועשה דוחין לעשה כמ"ש התוס' ביבמות ד"ך ע"ב וא"כ רק מאי דאין עשה דיבמה יבא עלי' דוחה לאיסור אלמנה לכה"ג רק משום דמאי אולמי' ואין לנו בכח להתיר לעשות מעשה והוא מחויב להיות כשב וא"ת וכיון דאין בכח ג"כ עשה דאלמנה לכה"ג לדחות עשה דיבמה לא שייך לומר דהוה א"א שלא במקום מצוה דא"כ צריך לומר שעשה דאלמנה לכה"ג עוקרת העשה דיבמה יבא עלי' וזה מהנמנע מחמת דמאי אולמי' האי עשה מהאי עשה וא"כ נשארו שניהם עשה דיבום ועשה דאלמנה לכן שפיר אם בא עלי' קנאה דלא מיקרי שלא במקום מצוה דעדיין מצות יבום חיילא וקיימא דלא קעברה כלל מצות עשה דאלמנה לכ"ג למצות יבום רק מחמת מאי אולמי' איסורא רביע עלי' ואי עבר לייבם קיים מצות עשה דיבום ועבר אלאו ועשה דאלמנה ובודאי היבום מועיל ושפיר נכונים דברי הב"ש ולפי' שפיר אם חפץ ייבם דאם ייבם קיים מ"ע דיבום ומאי דעובר אלאו ועשה בשביל זה לא יעקר מצות יבום דרק איסורא דרביע עלי' ולפ"ז בנדרים כיון דבאמת אינן ראוין לחול אמצוה רק משום דנדרים הם איסור חפצא ומצות עשה חובת גברא לכן חל הנדר כדאיתא ספ"א דנדרים וא"כ הנדר חל אהנאת יבום וע"ז ליכא מ"ע כלל דהחפץ אינו מחויב במ"ע וא"כ לא שייך לומר דמאי אולמי' לעשה דנדרים מעשה דיבום. דנדרים אלומי שהן איסור חפצא ואיסור גברא כמ"ש הר"ן בנדרים די"ח וא"כ אין בכח לדחות העשה דיבום לעשה דנדרים לפי שזה איסור גברא וזה איסור חפצא. אכן נדרים ליבום שפיר י"ל דידחה. דגם בנדרים יש איסור גברא שמצי לדחות עשה דיבום. וא"צ שפיר נדרים אלומי שדוחין מ"ע דיבום מכל וכל דלא שייך לומר מה"ת נדחה מ"ע דיבום מקמי מ"ע דנדרים נדחה מ"ע דנדרים מקמי מ"ע דיבום דזה אי אפשר דהיאך ידחה יבום לנדרים הא נדרים ג"כ חובת חפצא מה שאין במ"ע דיבום וא"כ זה בבירור שאין בכח מ"ע דיבום לדחות מ"ע דנדרים משא"כ בנדרים י"ל דידחה למ"ע דיבום וא"כ כיון דלא שייך סברת מאי אולמי' כלל לכן שפיר נדחה מ"ע דיבום. וזה החילוק מבואר דבשאר ח"ל ועשה כיון דשניהם יוכלו לדחות זה את זה לכן שפיר אמרינן כל חד וחד תיקום אדוכתי' ולא נדחה שום אחד מהם ועיין בנו"ב מה"ק בסוף שכ' דלכן אין עשה דוחה ל"ת ועשה משום דמאי אולמי' ועיין בתו' יבמות ד"ו שכ"כ דהטעם משום מאי אולמי' וא"כ שפיר כיון דאין אחד אלים מחבירו לכן שפיר מ"ע דיבום במקומה עומדת ואם בא עלי' קנאה וקיים מ"ע דיבום ועבר אל"ת ועשה דאלמנה לכ"ג משא"כ בנדרים דכיון דנדרים ודאי לא נדחין מקמי מ"ע דיבום דנדרים ג"כ איסור חפצא הן ומ"ע דיבום יוכל לידחות מנדרים אמרינן דנדחה מ"ע דיבום וליכא מ"ע דיבום כלל והוה כאשת אח שלא במקום מצוה ויש לה דין ערוה גמורה דלכן שפיר הביאו ראי' דנימא דכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה דבנודרת הנאה מיבמה ודאי אף אם ייבמה לא קנאה כלל בדיעבד כיון דמ"ע דיבום נדחה הוה אשת אח שלא במקום מצוה וזה ברור. ושפיר הוכיחו דדוקא בעינן שלא יהא דבר אחר גורם לבטל היבום אבל אם דבר אחר גרם לבטל מצות יבמין שפיר עולות לחליצה ול"ק קו' השעה"מ: