שו"ת הרד"ד אבן העזר א צב

הן אמת שלא נסתר מאתי דיוכל לפרש פי' אחר בדברי התוס' דלא דמי חרש וחרשת להא דחליצת שני בתים דשם ראוי לחלוץ רק התורה צותה מבלי לחלוץ אבל חרש וחרשת א"י לחלוץ מחמת שא"י לדבר א"כ אינו בשביל איסור תורה רק החסרון בחיק החולץ ולכן בכה"ג שפיר עולה ליבום. אכן אדרבה מצינו סברא להיפך מזה דדבר שהוא מהנמנע גרע מדבר שהוא מחמת איסור כמ"ש בשבועות דכ"ד שבועה שלא אוכל ואכל עפר פטור ופריך מאכל נבילות וטריפות ומשני דשם אכילה הוא רק איסורא הוא דרביע עלוי' מוכח דדבר שרק מחמת איסור הוא מקרי יותר ראוי מדבר שהוא נמנע ביכולת עכ"ד הש"י. וא"כ פי' הוא פי' אחר בדברי התוס' ומסיק דעי"ז בנעקם רגלו הימנית אינו עולה ליבום ואף שיש לספק בפי' דברי התוס' עכ"ז לא נוכל להקל שתתיבם

והנה לפי' הראשון שכתב כיון דקריאה לא מעכבא ואף דבעינן עכ"פ ראוי לבילה מ"מ בכה"ג לא שייך לומר דאינו עולה לחליצה כיון דמה שא"י לקרות הוא מחמתו הי' עולה לחליצה דקריאה לא מעכבא ואין החסרון רק דלפי שאינו ראוי לקרות בשביל זה לא מקרי אינו עולה לחליצה דא"כ היאך יפרנס הסוגיא דיבמות דק"ז ע"ב דרצה בגמ' לפרש דחרש וחרשת אינו עולה לחליצה לפי דקריאה מעכבא או לפי שאינן בני דעת דא"כ למה עולין ליבום אלא ע"כ דאף אם מעכב מ"מ עולה ליבום ואף לפי פי' השני דתליא דאם אינה חליצה כלל אזי מקרי אינו עולה לחליצה וא"כ קשה לפי הס"ד דאינן בני דעת וא"כ ודאי אינה חליצה כלל כמ"ש הרמב"ם ונהי דדחה לדברי הרמב"ם מהלכה לפי דמסקינן דהטעם הוא רק בשביל שאינן בואמר ואמרה אבל עכ"פ זה מודה גם הש"י דאם הוא לפי שאינן בני דעת אינה חליצה כלל וא"כ לפי הס"ד תיקשי לי' מתניתין דחרש וחרשת דעולות ליבום אע"כ דהפי' הוא דדבר שהוא רק א"י לחלוץ בשביל שהחסרון בעצם האדם שפיר מקרי ראוי ועולה לחליצה ועל דבריו השניים אני תמה מאוד אשר חילק בנידון דידי' שנעקם רגלו הימנית דכיון שהוא דבר שבמעשה מעכב לכן שפיר אינה חליצה כלל ולכן שפיר אינו עולה ליבום משא"כ בחרש וחרשת דרק חליצה פסולה היא ומועיל לפוסלה מן האחין וא"כ עולה עכ"פ לחליצה דמעשה חליצה מועלת להחמיר לפסול מן הכהונה דהיאך חלק והעלה דבנעקם רגלו דא"ע ליבום דהא גם בנעקם רגלו וחלץ לה ברגל הימנית עכ"ז כתב הרמב"ם בפ"ד מה' יבום הי"ז דהיתה רגלו עקומה לאחור כו' דאינו חולץ כו' ואם חלצה למי שרגלו כך חליצתה פסולה וא"כ גם בנעקם רגלו הימנית דחלץ לה הוי רק חליצה פסולה וא"כ שפיר דמי לחרש וחרשת דתרווייהו לא הוי רק חליצה פסולה ועוד כיון דרק רגל הימנית נעקם וכיון דחליצה בשמאל פ' הרמב"ם שם הי"ז דפסולה ופוסלת א"כ עדיין עולה לחליצה מקרי כיון דמועיל חליצתה לפסול וא"כ היאך חילק הש"י בין השוים ממש דבעובדא דידי' הוא ג"כ ראוי לחלוץ בין בימינו בין בשמאלו דבשניהם לא הוי רק חליצה פסולה ולדבריו דמי ג"כ לחרש וחרשת, והרב הש"י דימה דבימינו שנעקם וכן בשמאל אין חליצה כלל ואין זה נכון כי ממקום ראייתו מדברי הרמב"ם מוכח דלא גרע מחרש וחרשת וזה תימה גדולה על הש"י שנחית לחלק ואין כאן שום חילוק כלל. אכן לפ"ז בנ"ד דאין לו כלל רגלים ואין שייך כלל חליצה לגבי' בזה שפיר י"ל דאינו עולה ליבום ושפיר יש לנו לדון אם הפי' כדברי הש"י דרק בחרש וחרשת דראוין לחליצה רק שפסולה וכיון דעכ"פ פוסלתו על האחין שפיר עולה ליבום משא"כ היכי שנמנע כלל לחלוץ שפיר אינו עולה ליבום

איברא כד חזינא בההוא ענינא לית בי' ממשא ואין לחוש כלל לפי' הש"י רק הוא סברת תוס' דמה דפומי' הוא דכאיב לי' באופן אחר ואין ענין כלל להא דשב יעקב. דהנה קשה קושיא גדולה לסברת התוס' דהיכי דאינו אסור לחלוץ רק בשביל שהחסרון בגוף האדם שמחמת כאב פי' הוא מסבב שא"ר לחליצה עולה ליבום והנה מנ"ל להתוס' דא"ע לחליצה ג"כ א"ע ליבום הא לא מצינו זה בגמ' רק דתוס' למדו זה מכח קו' תוס' ביבמות ד"ו ע"ב ד"ה החולץ ליבמתו דכיון דאיצטריך לא יבנה להורות דחלץ ליבמתו וחזר, וקדשה אינו בכרת רק בלאו א"כ קשה קושית הגמ' דליחלוץ לחדא וליבם לחדא ומה דמשני ביבמות דמ"ד אמר קרא אשר לא יבנה כיון שלא בנה שום לא יבנה דא"כ הא כיון דאיצטריך קרא לדבר אחר מנ"ל למדרש דלא ייבם השני' אם חלץ לאחרת או להיפך מנ"ל דלא קאי רק בלאו ותירצו דרק לפי הס"ד דהוה ס"ל דאף שא"ע ליבום עולה לחליצה הוא דפריך ליחלוץ לחדא וליבם לחדא אבל לבתר דמשני אפירכא דליבם לחדא וליחלוץ לחדא דכיון דאמר קרא אם לא יחפוץ הא חפץ מייבם וכיון שא"ע ליבום א"ע לחליצה א"כ גם במקום שא"ע לחליצה א"ע ליבום וא"כ כיון דאינו חולץ לשני בתים ה"נ כשחלץ לראשונה לא מצי מיבם לשני' ואייתר לא יבנה לאוקמי בלאו ולנתק מכרת עכ"ד. וא"כ מוכח מדברי תוס' דכמו במקום שא"ע ליבום דא"ע לחליצה ה"נ במקום שא"ע לחליצה אינו עולה ליבום וכיון דהיכי דפומי' הוא דכאיב לי' אף שא"ע לחליצה בשביל זה מ"מ עולה ליבום כמ"ש בחרש וחרשת א"כ גם היכי שא"י ליבם מחמת חסרון בתכונת גופו ודאי עולה לחליצה וא"כ היאך יכון הא דאיתא במתניתין יבמות דע"ט ע"ב סרים חמה לא חולץ ולא חולצין כיון דלא שייך להקים לאחיו שם בישראל וא"כ אינו ראוי ליבם ג"כ אינו ראוי לחלוץ הא הוא ראוי ליבם רק מחמת חסרון בגופו שא"ר להוליד ולהקים שם א"כ הוי כמו בפומי' הוא דכאיב לי' ונימא דעכ"פ מהא ראוי לחליצה כיון דכשחולץ בל"ז אינו מקיים שם אחיו. אלא ע"כ דאף כשהחסרון בגופו ובתכונתו עכ"ז מקרי א"ר ליבם ושפיר אינו עולה לחליצה ונימא ג"כ היכא דפומי' כאיב לי' לענין חליצה גם ליבום לא תעלה. ובזה יש להביא ראי' קצת לס' הש"י דפומי' הוא דכאיב לי' היינו לפי שאינו רק חליצה פסולה

אכן דברי תוס' בל"ז תמוהין דהיכי מדמי להדדי דכמו שאמרו דכל שא"ע ליבום א"ע לחליצה ה"ה בא"ע לחליצה א"ע ליבום הא ל"ד כאוכלא לדנא כיון דמצות יבום כתוב בתורה רק אם לא יחפוץ ליבם אזי יחלוץ לה וא"כ היכי שאינו עולה ליבום שפיר אינו עולה לחליצה דהוא צוח בעינא ליבומי ולא שביקנא לי' וא"כ שפיר חפץ ליבם רק שלא יוכל ליבם לכן ליכא מצות חליצה כלל כדדייקינן מואם חפץ ליבם אבל להיפך כשעולה ליבום וא"ע לחליצה דא"כ הא היכי נמעט מיבום הא כיון שלא תלה התורה יבום בחליצה היכי שא"ר לחלוץ שיבמה רק חליצה תליא ביבום וא"כ אף שרוצה לחלוץ מ"מ מקרי ראוי ליבם דלא תלה התורה כלל יבום שתהא ראוי לחליצה וא"כ אף שא"ר לחלוץ ע"כ י"ל דמוטל עליו מצות יבמין וזה תימה, ולישב זאת נראה עפ"י מה שקשה לי קושיא גדולה דהיכי משני דלכן כשייבם חדא לא בעי למחלץ שנית דכיון דאינו מייבם השני' דאינו בונה ב' בתים א"כ א"ר ליבום א"ר לחליצה הא כיון דמה שא"י ליבם שני' הוא רק מאיסור עשה דבית אחד בונה או לאו מלא יבנה כמ"ש הרשב"א. וא"כ כיון דגלי קרא דיבמתו דבח"ל אף שא"ע ליבום ע"כ עולה לחליצה כדאיתא ביבמות ד"ך ע"א וא"כ כיון דמה שא"ע השני' ליבום רק מעשה או ח"ל דאינו בונה ב' בתים וא"כ עדיין תתחייב בחליצה דבח"ל גלי קרא אף שא"ר ליבום עולה לחליצה רק בח"כ הוא דכל שאינו עולה ליבום א"ע לחליצה וא"כ תימה על תירוץ הגמרא דלכן לא יחלוץ להשני' לפי שא"ע ליבום מאיסור דבית א' בונה הא משום חייבי עשה או לאוין לא נפקעה מחליצה וזה קושיא נפלאה

אמנם חדא מתורצת בחברתה דודאי דזה שבח"כ הוא דאמרינן דכל שא"ע ליבום הוא מטעם דהתורה גזרה דחפץ מייבם וכיון שאסור ולא שבקינן לי' נטלה התורה ממנו בחירת יבום והוא כמוכרח לחלוץ וכה"ג היכי שאין בבחירתו ליבם פטרה ג"כ מחליצה דרק באם הוא בבחירתו ליבם והוא בוחר שלא ליבם אזי תגשה יבמתו כו' אכן בח"ל ועשה גלתה התורה דלא הפקיעו בחירתו ועדין נקרא דאי, חפץ מייבם דלכן באלמנה לכה"ג מן הנשואין אף דמדאורייתא א"ע ליבום דלא דחי עשה ול"ת מ"מ חולצת מקרא דיבמתו כדאיתא בדף ק' וא"כ קשה על הגמ' דמנ"ל דכשייבם לחדא דלא יחלוץ לאידך ואי משום דכל שאינו עולה ליבום הא בח"ל אף שא"ר ליבום מ"מ עולות לחליצה ובית א' הוא בונה לא עדיפא מח"ל

אכן נראה דעוד י"ל דבר אחר כיון דצרה זו אמאי לא תתיבם הכי בשביל שייבם צרתה תאסר היא להתייבם בשלמא בשאר ח"ל דבכ"מ אלמנה לכה"ג אסורה וא"כ ביבמה לא התירה